在司法实践中，审判机关一般按照最高给出的条件，从实际损害和遵守诚实信用原则、商业两个角度进行论证和证明。一是对事实进行认证，认定涉案行为是否对市场竞争秩序、其他经营者和消费者的权益造成了实际损害；二是认定涉案行为是否违反了诚实信用原则和商业。在不正当竞争行为的认定过程中，不断明确商业的认定标准。诚实信用原则是法系的“帝王条款”，具有广泛的内涵。诚实信用原则可以直接作为裁判的具体依据，但因其涵义相对模糊而不具有足够的力，因而司法审判较少采用诚实信用原则，而多将商业作为判断违法与否的衡量标准。在“奇虎诉百度不正当竞争纠纷案”中，法院指出，鉴于Robots协议成为国际互联网领域确立的通行商业惯例和行业规范，可将其视为商业判断的标准之一。除了考虑商业惯例和行业规范外，判断是否符合商业还可以参考以下因素：符合消费者利益、社会公共利益的经营规范以及网络产业技术规范，同时契合、协作、共享的互联网。

　　为适应数字经济的不断发展，2017年新修订的《反不正当竞争法》新增第12条，即“互联网专条”。该条款前3项以概括列举的方式明确了3种互联网不正当竞争行为，第4项设立“兜底条款”以应对法律的滞后性。“互联网专条”第4项的兜底条款相较于《反不正当竞争法》第2条的兜底条款更加细化和有针对性，为互联网不正当竞争行为在不满足前3项的类型的情况下根据实际情况认定是否符合互联网不正当竞争提供法律依据。数据作为以“0”和“1”的形式存在的流动的比特币无法脱离互联网这一载体，因此对于商业利用数据而产生的不正当竞争行为可以适用“互联网专条”去进行规制。

　　《反不正当竞争法》第2条一般反不正当竞争行为的“兜底条款”，又在第12条“互联网专条”第4项中设立“小兜底条款”，因此产生的问题是法院在审理案件时，在穷尽《反不正当竞争法》其他条款仍无法规制数据不正当竞争行为时，应优先援引第2条还是第12条第4项的相关？这两个“兜底条款”是否在适用时具有先后顺序，两个条文之后是否是的关系，是否存在法条竞合，是目前司法审判中存在的问题。在“微播视界诉六界公司直播数据侵权案”的裁判中法院认为，“一般条款”的适用应具有谦抑性，在适用“一般条款”之前，应先考虑适用“互联网专条”；在适用“互联网专条”时，应优先考虑是否符合该条第2款前三项的情形。

　　2019年修订的《反不正当竞争法》主要围绕商业秘密进行展开。其中《反不正当竞争法》第9条第1项即以欺诈、、电子侵入等手段获取商业秘密，因此对于商业秘密的行为有了明确的，不再以兜底条款的方式认定违法，这使得在数字经济时代对商业秘密的更具客观性、针对性和有效性。但是《反不正当竞争法》所的商业秘密的范围过大，在条款中所的“商业秘密”包括经营信息、技术信息等。另一方面，商业秘密之所以被法律在于其“价值性”“秘密性”，其不易被一般人所掌握。随着《数据二十条》的出台，数据共建共享逐渐成为主流趋势，因此如果将数据视为“商业秘密”时，其“秘密性”很难被认定，因此在实践中“商业秘密条款”在规范不正当的数据竞争行为上存在一定困难。

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