类型之三：立法者在刑法分则中只对行为构成犯罪的类型特征做了定性描述，未以或者暗示的方式罪量要素，但行也以同样的语言文字类型性地该行为为行政，因而同一构成要件行为形式上分属行政构成要件与犯罪构成要件。这种状况与犯罪构成要件作为违法且有责的行为定型有着内在冲突。立法上设置这种与行政构成要件完全混同的犯罪构成要件，其根源在于我国行政罚与刑事罚的二元制裁体系。在解释论上，不能将一个行为同时作为行政违法行为与犯罪予以双重评价，并同时给予行政罚和刑事罚，或者至少应将刑事罚中与行政罚竞合的部分按照重法优于轻法的原理予以吸收。具体解释与适用法律时，必须基于法秩序统一性原理、刑法的辅助性法益机能以及刑事罚与行政罚相衔接等方面的考虑，将该当犯罪构成要件的行为限缩解释为虽然亦符合行政构成要件，但程度明显升高，因而值得刑事处罚者。因此，犯罪构成要件中必定存在未被但为但书所涵摄的罪量要素即涵摄罪量要素。区分值得刑事处罚的该当犯罪构成要件的行为与仅需科处行政罚的该当行政构成要件的行为，必须以但书为规范根据。对该当行政构成要件，综合案件全部情况认为尚属“情节显著轻微危害不大”的，仅认定为行政，科处行政罚；对排除“情节显著轻微危害不大”、符合构成要件定性描述的行为，则因涵摄罪量要素的存在，升高其程度，具有刑事可罚性，认定为该当犯罪构成要件。因此，在这类犯罪的构成要件判断中，即使刑法分则没有罪量要素，但书及其涵摄的罪量要素也应当成为判断行为是否该当构成要件的常态依据而非例外考量。

　　基于以上对刑法分则没有但可能涵摄罪量要素的构成要件的分析，笔者对但书的出罪机制，提出如下看法：

　　1．需要具体地、区别地界定但书对刑法分则没有罪量要素的构成要件的该当性判断的机能，存在不能运用但书否定构成要件该当性进而否定犯罪成立的例外情况。除此例外，但书对构成要件该当性判断的机能，是以涵摄罪量要素的形式隐藏在刑法分则的中。应当根据行为是否具备涵摄罪量要素，判定行为是否该当构成要件，进而认定犯罪是否成立。就此而论，笔者的看法与张明楷教授的结论基本一致，即不应先形式化地判断行为符合构成要件，再根据但书对符合构成要件的行为予以出罪，而应将但书及其涵摄的罪量要素融入构成要件中，据以实质性地判断行为是否该当构成要件。

　　2．第一种类型作为特别例外的类型，刑法分则不仅没有罪量要素，而且依其性质应当认为明确排除了罪量要素，所谓涵摄罪量要素自不在其中，但书在构成要件该当性的判断中并无适用的空间。因此，既不能根据但书否定一个故意行为的构成要件该当性，也不能在形式上承认一个故意行为该当故意罪的构成要件，又以该行为“情节显著轻微危害不大”为由而“不认为是犯罪”。

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