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    但书、罪量与扒窃入罪2013-11-12法律论文

    来源:本站整理| 作者:佚名 | 时间:2013-11-12 03:05:59

      人的理论与本文关注的“扒手”的人的主观,在关注故意、目的与倾向等主观要素对行为的决定性意义方面,具有一致性。但威尔泽尔的人的理论是在存在主义哲学的本体论(存在论)范畴内展开的,而本文对“扒手”的人的主观的关注则是在存在论与规范论二元区分的前提下进行的。威尔泽尔的人的理论“将行为的本体论结构置于刑法体系的中心,并且由此为刑法体系重建一个法律基础”,试图“从目的行为理论的本体性行为方案中引导出具体的在法律上解决问题的办法”。但是,问题在于,“目的性,只要出现在行为构成中,就不是一种纯粹的本体性现实,而是一种价值概念,它的内容在本质上就是要被法律制度的目标设定所共同决定的。”(37)威尔泽尔所谓“人的”实际上仅仅指行为人的目的性意志支配所决定的行为的主观以及由此决定的行为无价值,本文关注的“扒手”的人的主观,则是实施扒窃行为的“扒手”因扒窃成性、以此为业或者意图以此为业而展现的人的主观。这是一种由行为人的特殊行为倾向(扒窃已成习性、以此为业或者意图以此为业)、特定人身属性(较之一般的机会犯或境遇犯,“扒手”具有更大的人身性与再犯可能性)所决定的、区别于扒窃行为的目的性支配所展现的一般的人的的特殊的人的。

      与目的行为论不同,人格行为论将行为理解为“人格的表现”,行为就是“能够归于作为心理和的动作中心的自然人的一切”,(38)或者就是作为“行为人人格的主体性现实化的身体动静”。(39)不仅故意与都是人格的表现,而且作为与同样可能成为人格的表征。虽然一般认为人格行为论由罗克辛首创,但真正将人格行为论予以展开的则是团藤重光和大塚仁。基于人格行为论,团藤重光进一步人格责任论:“责任第一次地是行为责任,应该着眼于作为行为人人格的主体性现实化的行为,但是,在行为的背后存在的是虽然受到素质和的制约但是由行为人的主体性努力所形成的人格,可以针对这种人格形成中的人格态度非难行为人,在此,第二次地可以考虑人格形成责任。为了把握现实行为中的人格态度,就必然要论及过去的人格形成。这样,在概念上虽然可以区别行为责任和人格形成责任,但是,作为活生生的现实是不可分的,应该将其合并在一起,作为整体,成为人格责任。”(40)大塚仁则进一步在人格行为论与人格责任论的基础上构建了人格刑。根据大塚仁的人格刑,不仅刑罚的裁量要考虑行为的法益侵害程度与行为人的人格,而且犯罪成立的每个阶层都要同时考虑行为与人格:构成要件该当的行为必须是作为行为人人格表现的行为,违法性既是对行为引起的状态的评价,也是对行为人人格的评价,责任则是包含了行为责任与人格形成责任的人格责任。(41)

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