三、但书的出罪机制与涵摄罪量

　　在刑法分则没有罪量要素，并且肯定但书对这些刑法分则条文的解释与适用具有出罪机能的前提下，但书如何发挥这一机能即出罪机制就成为问题。大体上，刑论与司法实务存在两种不同的见解与做法。一种是，先形式化地判断行为符合构成要件，再根据但书宣告行为人无罪（根据对构成要件的形式化判断，但书只是在行为该当构成要件的基础上阻却其违法性）；另一种则是，在界定行为是否符合构成要件时，就根据但书进行实质判断（根据对构成要件的实质化判断，但书直接阻却行为该当构成要件）。

　　基于但书中所谓“情节”“是指刑法或认可的犯罪构成共同要件以外的，能够体现行为社会危害性程度和行为人人身性的大小，从而影响的各种事实情况”，储槐植教授与教授主张，“犯罪的认定区分形式判断和实质判断两个阶段：第一阶段为形式判断，看行为是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性；第二阶段为实质判断，行为如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为是犯罪。如果不是则认为是犯罪。”(24)

　　上述主张在我国的司法实务界具有广泛的影响力与认同度。众所周知的陕西汉中两级法院对“中国安乐死第一案”的裁判，遵循的就是上述逻辑。法院判决一方面认定，被告人行为属于故意生命的行为，另一方面又指出，患者夏素文的直接死因是肝性脑病、严重肝肾功能衰竭、不排除褥疮感染等原因，注射冬眠灵虽然促进了病人的死亡，但用药量尚属正常范围，不是造成夏素文死亡的直接原因；综合全案具体情况，二被告人的行为仍属“情节显著轻微危害不大”，因而裁判被告人蒲连生、王明成无罪。(25)刑法修正案八生效后最高法院下发的《关于正确适法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》强调，刑法第133条之一在道上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第13条的，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这显然也是遵循先形式地判断行为该当构成要件，再实质地判断该当构成要件的行为不具有值得刑罚处罚的社会危害性，因而予以出罪的解释与裁判逻辑。

　　基于刑法第13条的本文（即但书前的内容）从正面了什么是犯罪，但书则从说明了什么不是犯罪以及情节是“行为过程中影响行为的法益性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等”的理解，张明楷教授主张：犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，但书也不是宣告无罪的具体标准；如果行为符合犯罪成立条件，却又根据但书宣告无罪，便使刑法的犯罪成立条件应有的意义，也违反了刑法第3条的；当刑法分则对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合刑法分则的成立条件，就应当认定为犯罪，而不能以情节显著轻微为由宣告无罪；刑法在犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价；刑法的解释者、适用者在解释、适法的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为，应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不是直接以但书为根据宣告无罪。(26)

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