非由具有特殊的人的主观属性的“扒手”实施的扒窃行为，既不符合盗窃罪的扒窃行为定型，也不符合盗窃罪的其他行为定型，则不构成盗窃罪。其出罪的依据就是但书，出罪的机制不是在承认机会犯或者境遇犯偶尔实施的扒窃行为该当盗窃罪的扒窃构成要件之后，又因“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”，而是基于上述对盗窃罪的扒窃构成要件的存在论与规范论二元区分的立场认为，机会犯实施的具有客观属性的扒窃行为，缺乏“扒手”这一特殊的人的主观属性，没有相应地升高程度，尚属“情节显著轻微危害不大”、没有刑事可罚性的“裸”的行为事实，自始就未规范性地该当盗窃罪的扒窃构成要件，因而当然“不认为是犯罪”。

　　五、以扒窃入罪为标杆，洞察刑法变迁新动向

　　刑法修正案八的表明，我国刑法评价的基准与逻辑正在经历微妙而重大的变化。如果说引起广泛关注的“醉驾”入罪的亮点在于，刑法评价的基准从对法益的实害结果转向了对法益的抽象，由结果本位向行为本位转型，因而刑法干预时点大大前置，但是，无论如何，刑法对“醉驾”的规范评价仍然遵循的是行为刑法的逻辑与结果无价值论的原理，那么，扒窃入罪的亮点则在于刑法评价的基准从法益侵害转向规范违反，由行为本位转向行为人本位。行为人刑法的逻辑与行为无价值论的原理已经润物无声地潜入我国刑法体系，不仅在其传统的刑罚裁量领域巩固其作用，而且开始对构成要件的判断、犯罪的认定发挥实质性的理论机能。这无疑是我国刑法从客观主义向主观主义回归、从行为刑法向行为人刑法转型的端倪。迄今为止，我国刑论似乎尚未对这一最新动向形成必要的与，我们还津津乐道并沉溺于传统行为刑法原理建构的理论思维模型，似乎只要按照基于传统行为刑法原理建构的刑法教义学，就能够自足自洽地将刑法条文解释得符合。但是，本文所得出的扒窃入罪必须同时兼具扒窃行为客观与“扒手”的人的主观这一法教义学结论，足以说明，传统行为刑法原理对于贯彻国家原则、防范国家刑罚权扩张、保障国民与安全，固然是必不可少的基本，却又不足以充分实现上述目标。

　　人的主观概念并非本文独创，其思想渊源是威尔泽尔创立的人的理论。根据其经典表述，人的理论强调：“并非与行为人在内容上相分离的结果引起（法益侵害）说明了，只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性：他有意为客观行为设置了何种目的，他是出于何种态度而实施了行为，他受到何种义务的约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的。是与行为人相联系的人的行为。”(33)威尔泽尔的人的理论是目的行为论与行为无价值论合乎逻辑的展开。目的行为论直接将主观目的要素引入作为犯罪论体系基础的行为概念，并将目的视为行为的本质要素。“自然人根据自己的性认识，在确定的范围内预见自己将要实施的活动可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个目标。”(34)因此，“行为是一种目的 的事实，而不仅仅是的事实。”(35)目的行为论预设了行为人的主观要素为判断所不可或缺的逻辑前提，为威尔泽尔行为无价值论奠定了基础。基于目的行为论，威尔泽尔反对麦兹格等结果无价值论者关于行为人的主观要素仅仅在例外的情况下才能视为要素的立场，主张行为无价值论与人的理论，强调包括故意、目的、倾向在内的为类型所必需的各种主观要素均属要素，而且是的实质性要素。(36)

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