在具体表明笔者对此问题的立场之前，不妨先梳理一下刑法分则没有罪量要素的不同情形。根据初步观察，至少可以类型化地区分为以下三种：

　　类型之一：立法者鉴于法益特别重大给予绝对，在中只对该法益的构成要件进行定性描述，绝对排除罪量要素的情况。故意罪是其适例，甚至是唯一的适例。鉴于生命是国民个人最为重大的法益，同时亦是国家赖以存在的目的、社会得以构成的基础，法律必须给予国民的生命以绝对，因而立法者不仅对故意罪的构成要件只做定性描述，并且用简单这一最为概括、简约的方式对其构成要件做了内涵最少、外延最广的表述，使其国民生命法益的范围尽可能严密、外延尽可能扩张，在刑的配置上亦绝无仅有地将死刑作为首选刑。因此，只要行为符合故意罪构成要件的定性描述，又不存在阻却违法事由和阻却责任事由，即得以故意罪论处。但书在故意罪构成要件的判断过程中并无适用的空间，不能允许在认定被告人的行为在存在论范畴内属于故意的前提下，又从规范论的角度主张，综合案件的全部情况，认为尚属“情节显著轻微危害不大”，并据此判定该故意行为不是具有刑事可罚性的该当故意罪构成要件的故意，或者在认定其形式上符合故意罪构成要件之后，又以但书为由予以出罪处理。

　　类型之二：立法者鉴于行为侵害的法益比较重大、法益的方式比较严重或者主观比较严重，只对行为构成犯罪的类型特征做了定性描述，而未罪量要素的情况。这种情况下，行为符合对构成要件的定性描述，又不存在阻却违法和阻却责任的事由，原则上即得以犯罪论处。但不能排除这样的例外情况，即行为形式上符合构成要件行为的定性描述，但综合案件的全部情况，认为尚属“情节显著轻微危害不大”，因而不具有刑事可罚性。鉴于构成要件是、有责和可罚的行为定型，此时，一方面必须肯定构成要件中必定存在虽未被法条但由但书涵摄的罪量要素即涵摄罪量要素，另一方面则必须根据但书否定“情节显著轻微危害不大”的行为的构成要件该当性。刑法第263条的抢劫罪是其适例。鉴于抢劫罪的是双重法益，使用、或者其他手段劫取他人财物，具有侵身犯罪与财产犯罪的双重性质，其程度显然高于其他财产犯罪，刑法第263条只对抢劫罪的构成要件做了定性描述，而未诸如“数额较大”、“情节严重”等罪量要素。因此，原则上只要行为符合抢劫罪构成要件的定性描述，又不存在阻却违法事由和阻却责任事由，即得认为构成抢劫罪。但是，有原则就有例外。刑法第263条对抢劫罪构成要件不含罪量要素的定性描述，绝不意味着在所有情况下，只要行为在存在论的意义上符合抢劫罪构成要件的定性描述，就应当毫无例外、规范性地认定该行为符合抢劫罪的构成要件。行为虽然在纯粹的自然意义上可得认定为抢劫行为，例如中学生针对同学实施的抢劫行为，但是，无论是意图抢劫的财物数额，还是使用的抢劫手段、实际造成的侵害后果都十分轻微，综合全部情况，确属“情节显著轻微危害不大”，因而不具有刑事可罚性，则仍应规范性地认定其行为并不该当抢劫罪的构成要件，从而不予。因此，对这类不含的罪量要素的构成要件，当行为符合定性描述，又不存在阻却违法和阻却责任事由时，原则上应以犯罪论处，只在例外的情况下允许援引但书，将确实不值得刑事处罚的“情节显著轻微危害不大”的行为，排除在该当构成要件之外。出罪处理的行为如果符合行的相关制裁条件，可以作为行政科处行政罚。

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