3．第二种类型与第三种类型的共同点在于：刑法分则对罪量要素都无，但根据但书的机能，应当将罪量要素作为涵摄罪量要素来解释，融入构成要件该当性的判断，而不能在肯定构成要件该当性之后，又根据但书对该当构成要件的行为予以出罪。两者的区别在于：第二种情况下，存在论意义上符合定性描述的行为，原则上即该当构成要件，如果又不存在阻却违法和阻却责任事由，即构成犯罪；存在论意义上符合定性描述的行为不该当构成要件仅是例外，否定其该当构成要件的规范根据是但书。第三种情况则不然，对于形式上同时符合行构成要件与犯罪构成要件的行为，原则上均须以但书为规范依据，根据行为事实的具体情况，判断其是否升高到足以且必须刑事处罚的程度，以界定其是否该当犯罪构成要件。

　　四、扒窃入罪的但书适用与涵摄罪量

　　对但书及其规制下的罪量要素做了刑事政策、刑释论的考察之后，现在回到重新引起我们检讨与省思但书与罪量要素的扒窃问题上来。

　　“扒窃”一词，本非严格的法律术语，而是日常生活用语。根据《现代汉语词典》的定义，“扒窃”是指“从别人身上偷窃财物”。张明楷教授将其界定为“在公共场所窃取他人随身携带的财物”，与上述定义基本一致，但增加了“在公共场所”这一客观行为状况。根据张明楷教授的观点，扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件：行为发生在公共场所，亦即不特定人可以进入、停留的场所，亦即有多数人在内的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等；所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物；所窃取的财物应是值得刑法的财物。此外，他还特别强调：第一，携带凶器不是对扒窃的要求；第二，扒窃的财物不限于体积微小的财物；第三，扒窃并不要求具有技术性；第四，扒窃并不要求行为人具有惯常性；第五，扒窃不需要秘密窃取，公开扒窃的也成立盗窃罪。(27)张明楷教授的上述见解在学界与实务界具有重要影响，但不无商榷的余地。

　　（一）比例性原则对扒窃入罪程度的要求

　　刑法修正案八将扒窃作为与“盗窃公私财物，数额较大”、“多次盗窃”、“入室盗窃”、“携带凶器盗窃”并列的盗窃为定型，五种行为定型从属于盗窃罪这一个，适用同一刑，表明立法对这五种行为定型给予相同的否定评价与。既然如此，根据比例性原则，扒窃入罪的程度就应与其他四种行为定型入罪的程度基本相当。这四种行为定型入罪的程度构成对扒窃入罪的语境制约与体系参考，不能仅仅根据“扒窃”的通常字面文义来解释扒窃，而必须运用体系解释，将可得入罪的扒窃行为限缩解释为程度升高到与其他四种行为定型基本相当的扒窃。亦即，既然同为盗窃罪，扒窃入罪与其他四种行为定型入罪的标准应当基本相当，虽然评价的角度可以有所侧重。

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