但是，扒窃行为这一客观所决定并固有的暗示罪量要素，并不足以使立法者将扒窃为盗窃罪的行为定型正当化。虽然在通常情况下，扒窃是受过扒窃技术训练、具有一定扒窃技巧的职业“扒手”所为，而且往往反复多次进行，因此足以认定其行为具有刑事可罚性，并以盗窃罪处罚。但是，不能排除纯粹的扒窃机会犯存在的可能性。例如，乘客在公共汽车上发现同车乘客的钱包从其衣物口袋中裸露出来，经不住，临时起意，伸手扒窃，刚得手即被当场抓获；经检查钱包内并无值钱之物，甚至空无一物。如事后查实，该乘客并非通常所谓“扒手”，确系临时起意、一时失足，虽然其客观上实施了扒窃行为，或者意图他人财产，他人贴身禁忌，却难以一律以盗窃罪论处。扒窃不仅是符合文释界定的存在论意义上的扒窃，而且是具有刑事可罚性的符合盗窃罪构成要件的规范评价意义上的扒窃。立法者只能把那些确实具有刑事可罚性的扒窃行为为犯罪，而不可能扒窃一律入罪。因此，除了上述暗示罪量要素，必定还有法条未，但应当被涵摄其中的提升扒窃行为程度至刑事可罚程度的其他罪量要素，即涵摄罪量要素。在笔者看来，这种涵摄罪量要素，既不能诉诸扒窃只限于公共场所的限定，也无法求助于贴身禁忌，而必须在扒窃行为这一客观的基础上，着眼于作为扒窃行为人的“扒手”的人的主观属性。“扒手”所具有的不同于机会犯的特殊的人的主观属性，就是被涵摄在扒窃行为定型中并提升扒窃行为至刑事可罚程度的涵摄罪量要素。遗憾的是，迄今为止，作为涵摄罪量要素的“扒手”的人的主观，并未引起学界应有的关注。
（二）“扒手”的人的主观对扒窃行为程度的提升
刑法修正案八将扒窃入罪，与其说加强了对扒窃行为的否定评价，不如说更多地关注了实施扒窃行为的行为人即“扒手”扒窃已成习性（常习犯）、以扒窃为业（常业犯）或者意图以扒窃为业等人的主观属性。并非只要认定行为人实施扒窃行为，即可认定其行为该当盗窃罪的扒窃构成要件，而是必须能够认定行为人扒窃成性或以此为业，或者至少有相关前科记录与品格证明其意图以此为业，扒窃行为的客观与“扒手”的人的主观相结合，才能将扒窃的提升至刑事可罚的程度，才能认定扒窃行为该当盗窃罪的扒窃构成要件。(30)
不可否认，司法实践中发生的绝大多数扒窃案件，都是具有上述人的主观属性的“扒手”实施的。立法者正是基于这一犯罪图像或者经验事实，才将扒窃类型化地为盗窃罪的行为定型。全国法工委副主任郎胜曾撰文指出，刑法修正案八将扒窃入罪主要考虑了以下因素：（1）属于技术含量较高的犯罪；（2）通常具有常习性；（3）具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强；（4）往往为多人共同犯罪，存在进一步被害人人身的可能；（5）对待扒窃行为也以数额论的话具有一定的偶然性，而该类犯罪目前比较，危害性较大。(31)前四种因素都是展现人的主观的基本要素。上述阐述清晰地表明，刑法修正案八将扒窃入罪时，其实不仅关注是否存在作为客观的扒窃行为，而且更为关注扒窃行为是否由表现着人的主观属性的“扒手”实施。甚至可以说，扒窃行为只是对行为人以盗窃罪论处的外部客观条件，“扒手”这一人的主观属性，才是立法将扒窃作为行为定型入罪的内在根据。刑法将扒窃入罪的真正的规范目的，就是从治与防范具有特殊的人的主观属性的“扒手”实施的作为客观的扒窃。因此，只要承认对“扒窃”的含义，不应在纯粹存在论的范畴内拘泥于通常字面文义来界定，而应进一步在规范论的界域内结规范目的来理解，就必须肯定“扒窃”的规范含义包含扒窃行为的客观与“扒手”的人的主观。只要能够肯定存在作为客观的扒窃行为，同时又有表明行为人扒窃已成习性，或者以扒窃为业、以扒窃所得为主要生活来源，因而具有不同于机会犯、境遇犯的特殊的人的主观，就必须一律规范性地肯定该当了盗窃罪的扒窃构成要件。即使该扒窃行为实际窃得的财物数额不大，甚至未窃得财物，也应以盗窃罪的既遂或者未遂论。即使“扒手”只实施了一次扒窃行为，或者现有只能证明其实施了被抓现行的一次扒窃行为，只要相关前科记录与品格证明其意图以此为业，因而具有人的主观属性，亦得以盗窃罪论。反之，如果仅仅存在扒窃行为的客观，并不存在“扒手”这一具有特殊内涵的人的主观；也就是说，虽然客观上存在贴近被害人人身窃取其随身携带的财物的扒窃行为，但经查实，行为人确非具有人的主观属性的“扒手”，而是一般机会犯或者境遇犯，则不应将其行为规范性地评价为盗窃罪中的扒窃，而应按一般盗窃行为处理；如果该扒窃行为窃得公私财物数额较大，则以盗窃罪处罚；否则，一般不以犯罪论。当然，具体处理类似扒窃案件时，应当考虑其贴近人身窃取随身携带财物的行为特点而予以相对更为严厉的评价。即使数额尚未达到一般盗窃构成盗窃罪所要求的数额较大的起点，但接近数额较大的起点，亦可以情节较重为由予以处罚。
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