刑法分则中某些犯罪的只含定性描述而未做罪量要求，形式上排除了罪量要素在中的存在，但这绝不意味着排除了但书对符合类型特征的行为的入罪出罪规制机能。在立法者看来，不含罪量要素的所描述的犯罪，或者是比较重益的犯罪，或者是以性质与危害比较严重的方式实施的犯罪，或者是出于特别的主观心态实施的犯罪，因而只要行为符合的定性描述，就被认为具有严重，即应赋予刑事可罚性，没有必要罪量标准。但是，构成要件既然属于行为特征的类型化概括，那么，司法者在解释、适用法条的时，虽然原则上可以根据行为符合的定性描述，判定构成要件的该当性，但仍然不能排除例外情况下，结合个案具体情况，斟酌确定是否存在因“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”的可能空间。也就是说，即使是所的行为本身的性质已经类型性地使其具有刑事可罚性的刑法分则条文，在解释、适用时仍得受但书的。如果综合案件事实的全部情况，认为确属“情节显著轻微危害不大”的，仍得认为不该当构成要件，不得认为是犯罪。

　　（二）罪量要素的类型分析

　　对罪量要素在我国刑法中的存在形式进行类型分析，有助于更好地发挥但书与罪量要素的刑事政策机能，实现刑释与适用中入罪与出罪的平衡。

　　1．根据罪量要素在刑法总则条文中还是分则条文中，可以区分为消极罪量要素与积极罪量要素。消极罪量要素是指但书关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的。这一从消极的方面，反证了行为构成犯罪必须排除“情节显著轻微危害不大”因而不具有刑事可罚性的情形。积极罪量要素则是刑法分则以或者暗示的方式的反映行为程度的罪量要素，是但书这一消极罪量要素在刑法分则中的正面展开。消极罪量要素与积极罪量要素，分别对应于刑法总则侧重出罪机能的发挥与刑法分则强调入罪机能的发挥。

　　2．根据罪量要素是否被刑法分则，可以区分为罪量要素与涵摄罪量要素。罪量要素是刑法分则在中的罪量要素。我国刑法分则三分之二以上的条文，根据不同犯罪法益的性质、方式等不同情况，以“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“严重后果”等形式，了构成犯罪必须达到的罪量要求。后者是刑法分则在中没有，但根据但书的规制机能，以隐藏的方式被涵摄在之中的罪量要素。涵摄的罪量要素虽然不在表述的语言文字的通常字面文义之内，但可以根据但书以及表述的分则条文的规范目的予以涵摄，并且实际发挥的只是限缩处罚范围的机能，因而仍然是判断行为是否该当构成要件的重要依据。以引诱、容留、介绍为例。治安管理处罚法第67条和刑法第359条用完全相同的语言文字，分别表述了引诱、容留、介绍的构成要件，前者为行政构成要件，后者为引诱、容留、介绍罪的构成要件；对前者适用行政和罚款等行政罚，对后者则处5年以下有期徒刑、或者管制，并处罚金。根据法律的字面，引诱、容留、介绍他人的行为，文义上既符合作为行政的引诱、容留、介绍的构成要件，亦符合引诱、容留、介绍罪的构成要件。如果不用但书予以限缩，就无法区分引诱、容留、介绍行为的行政与刑事。此时，唯一的选择只能是将“情节显著轻微危害不大”因而不具有刑事可罚性的引诱、容留、介绍行为解释为行政并科处行政罚，而将刑法第359条的“引诱、容留、介绍他人”解释为排除了隋节显著轻微危害不大”的情形，根据该条的规范目的具有刑事可罚性的引诱、容留、介绍。可见，罪量要素实际上就隐藏在刑法第359条的“引诱、容留、介绍他人”之中，解释适用者必须根据但书的信条性规制机能与该条的规范目的，将未被但涵摄在法条中的罪量要素解读出来。

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