3.根据刑法分则条文对罪量要素的方式,的罪量要素又可以分为罪量要素与暗示罪量要素。罪量要素,是指刑法分则在中对行为的类型特征进行定性描述后,又以简单直白、明确告示的方式,了行为构成犯罪必须达到的定量标准。刑法分则的绝大多数罪量要素都是罪量要素。例如,盗窃罪的两种行为定型,“盗窃公私财物,数额较大”以及“多次盗窃”,都包含了罪量要素。而暗示罪量要素是指刑法分则在中描述行为的类型特征时,将罪量要素纳性描述的通常文义中,使符合描述的类型特征的行为必然同时蕴含了相应的罪量要素。刑法修正案八增加“入户盗窃”与“携带凶器盗窃”为盗窃罪的行为定型即为适例。对前者,立法者将入户这一行为对他人住宅安宁的非法,作为升高盗窃行为程度并使其具有刑事可罚性的罪量因素,植入“入户盗窃”的行为定型之中;对后者,立法者将携带凶器这一行为对被害人包括安全的潜在,作为升高盗窃行为程度并使其具有刑事可罚性的罪量因素,植入“携带凶器盗窃”的行为定型之中。
一般说来,罪量要素不存在如何发现的问题,司法者只需在认定的行为事实与包含罪量要素的构成要件之间,做是否该当的判断。我国学者通常所称的罪量要素往往仅限于罪量要素,而忽视了暗示罪量要素,进而产生了对包含暗示罪量要素的构成要件是否需要进一步结合但书予以限缩解释的争议。其实,暗示罪量要素不同于涵摄罪量要素之处在于,它同样被刑法分则,并处于表述的语言文字的通常字面含义范围之内,只不过它是以相对于罪量要素比较委婉的方式表达了对行为该当构成要件的罪量要求,因而容易产生解释与适用上的疑义。解释适用者必须法条中存在的暗示罪量要素,然后再在认定的行为事实与包含暗示罪量要素的构成要件之间,做是否该当的判断。
二、罪量的体系定位
在刑法分则了的罪量要素,特别是诸如数额较大、情节恶劣、后果严重等且的罪量要素的情况下,这些罪量要素的体系性地位如何,是与程度相关的构成要件要素,还是与无关的犯罪成立的客观处罚条件,成为近年来刑论研究的前沿问题,并在相当程度上直接影响了对相关案件的正确处理,引起、实务界与学界的关注。
陈兴良教授在其创设的由罪体、、罪量构成的犯罪论体系中,曾将罪量界定为“在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为法益侵害程度的数量要件”。⑼陈兴良教授主张将罪量要素定位为犯罪构成要件,明确反对将罪量要素解释为客观处罚条件,认为“客观处罚条件说”违反刑法第13条犯罪定义关于犯罪是应罚惩罚的行为的。⑽在《口授刑》一书中,陈兴良教授仍然维持了上述立场。⑾但是,随着陈兴良教授与四要件犯罪构成理论彻底分道扬镳、全面接纳三阶层犯罪论体系,他对罪量要素的体系性定位发生了根本变化,转而主张“客观处罚条件说”,认为“将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的”。⑿
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