在明确罪刑原则形式侧面和实质侧面的关系后,结合学者所言罪刑形式侧面和实质侧面的两种冲突:第一,刑法所的行为不具有值得处罚的程度;第二,对于实质上值得处罚的行为,刑法却遗漏未加。第一种冲突是实然冲突,是司法适用中的冲突,可以通过形式解释和实质解释进行解决;可以根据罪刑原则的实质侧面进行实质解释,从而发挥实质解释的出罪功能。第二种冲突属于罪刑形式侧面和实质侧面的应然冲突,其不是司法适用的问题,而是立法合的问题,只能通过立法程序解决。由于其没有罪刑中“”的根据,该行为不符合形式侧面的要求,即没有进一步认定犯罪的前提,因此不能进一步进行实质判断。在第二种情形下进行实质解释必然是在罪刑原则之外的判断,这样的实质判断就突破了罪刑原则的基本要求。
根据梳理,形式解释的观点更符合罪刑原则的要求。但是,这并不足以完全否定实质解释的全部内容以及实质解释方法本身,因为在罪刑原则形式合范围内,还需要利用实质解释的方法判断行为是否具有实质的可罚性。在形式解释观点看来,他们赞同在法律条文内的实质解释,也即赞同实质解释的部分合。如果形式解释将实质解释的内容纳入其中,就否定了形式解释和实质解释的争论。因为与之相应的,实质解释也认为只有刑法有的,才进行实质解释。因此,应当避免形式解释和实质解释相互涵盖从而己方观点的做法。在法律条文内的实质解释既具有形式解释的内容,也具有实质解释的内容,在对观点的研究中,观点的派别并不重要,而在于观点的具体内容,不能为了某一个派别而将不完全属于此派别的观点也纳入其中。在本文看来,形式解释和实质解释均具有一定合,在刑法无的时候,应当形式解释,在刑法条文有的时候,应当采用实质解释。解释时优先进行形式解释,在形式解释的限度内进行实质解释。
(二)罪刑原则的确定对刑释的依赖
到此为止,似乎形式解释和实质解释的关系已经协调,罪刑原则与刑释的关系也基本厘清。然而事实并非如此简单。形式解释论者和实质解释论者在具体的阐述中,都有着众多刑法分则个罪的举例说明,其中也不乏短兵相接的研究。最典型的包括,对冒充人员抢劫中的“冒充”的理解,故意财物罪中“”的理解等。对于冒充抢劫中的“冒充”,实质解释论者理解为假冒和充当,既包括无身份的人冒充有身份,也包括真正的人员显示身份进行抢劫的行为。(23)而形式解释论认为,冒充人员抢劫仅包括没有人员身份的人冒充人员的行为,不包括冒充自己职业相同的高级职务人员,(24)更不包括直接显示人员身份的做法。(25)对于故意财物罪中的“”,通说观点认为包括和损坏两层含义,其中是指导致财物全部价值或使用价值的行为,而损坏是指导致财物部分价值和使用价值的行为。(26)这种“效用侵害说”得到了解释者的一致认同。然而对于高进低出买卖股票的行为,实质解释论者认为其导致了他人股票价值的减少或者属于故意他人财物的行为。(27)而形式解释论者对此表示反对。(28)