此外,在网络空间中,国籍、住所或者惯常居所的确认也是一件相当困难的事情。众所周知,由于互联网的全球性和虚拟性,在网络上要查询一个人的真实国籍、住所或者惯常居所几乎是不可能的,因为网络空间中不仅上传和下载信息的具有不确定性,而且上传者也可能存在匿名性。可见“,原告就被告”原则不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。
三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题
(一)涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题
在国际社会蓬勃发展的电子商务领域,目前许多国家或者国际组织都通过了相关立法,例如欧盟2000年《电子签名法指令》[13]和《电子商务指令》[14],美国1999年《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》,日本2000年《电子签名与认证服务法》,韩国1999年《电子商务基本法》,新加坡1998年《电子交易法》,1997年《数字签名条例》,印度1998年《电子商务法》,1999年《电子交易法》,哥伦比亚1999年《电子商务法》,奥地利1999年《联邦电子签名法》,2000年《电子服务法》,西班牙2000年《电子签名与记录》,菲律宾2000年《电子商务法》,2000年《电子交易和文书法》,俄罗斯2001年《电子数字签名法》,阿根廷2001年《数字签名法》,英国2002年《电子通讯法》,我国地区2004年《中华人民国电子签名法》等。虽然电子商务法都充分考虑到消费者的利益,如消费者在接受电子记录和电子签名前必须得到充分的信息,但目前都还没有制定专门的网络消费合同法,因为多数国家为了科技的发展,不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施或进行因特网立法,以避免立法缺乏逻辑的自适性和连续性。因此,基本上是沿袭原有的电子商务法律制度,举步维艰地应付网络消费合同案件。所以,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法,最后也会发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,很容易出现准据法“落空”现象,尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。
笔者认为,在涉外网络消费合同纠纷之诉中,如果发生准据法落空问题,有两种解决办法。(1)适用强制性规则。即当事人可以选择合同准据法,但合同与另一国有更密切联系时,那么该国的强制性规则就取代所选的准据法。[15]强制性规则有两种:一是国内法意义上的强制性规则,如消费者保、产品责任法、不公平交易法等,它们在内国法律制度中不能通过合同来规避,但如果它们并非准据法,就不具备这种效力,因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外;二是冲突法意义上的强制性规则,国内合同不能规避这种强制性规则,即使当事人选择了另一国法律作为准据法,也不能排除它们的适用。(2)适用最有利于网络消费者利益的法律。涉外网络消费合同的法律选择只有对消费者有利时才能进行,[16]这意味着必须适用最有利于消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个,而且有些国家的消费者规则或者强制性规则对消费者的可能还不如有些国家的供应商规则。因此,需要运用利益分析方法和结果选择方法来选择适用最有利于消费者利益的法律,以抵制供应商的优势,维持两者的平衡。