但这种观点值得怀疑,因为网络空间并不存在可识别的国界标志,对于网络空间的活动者而言,他根本就不曾感受到地理边界的存在。虽然他对于自己“进入”和“访问”的网站是明确的,但并不意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候,用户通过超级链访问其他站点时,他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。在现实生活中,一个自然人在同一时刻只能出现于某一个特定地点,但在网上,一个用户可以打开多个窗口,访问多个网站,从而“出现”在许多网站上。但要说这些网站所在国家的法院都享有管辖权,显然缺乏信服力。因为由访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖违反了实质意义上的当事人意思自治原则。可见,访问并不能作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据。例如,美国法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根据网站在某一特定法域产生的实际效果而非网站所采用的技术来判断涉外网络消费纠纷的管辖权,如果被告的故意侵权行为明确指向法院地,并对法院地的原告造成了损害,而且被告知道损害将会在法院地发生时,那么法院地法院对该案具有管辖权。
(三)“原告就被告”原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉
在国际民商事诉讼中,由原告向被告住所地国家的法院起诉,是一项基本原则,被告住所地也成为国际民商事管辖权最重要的根据。由于网络行为经过多次复制,使得被告难以确定,从而对这一原则提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各种表征现实世界的信息组成的,不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中,参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟首先表现为身份的电子文本化,即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在,即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真,或者说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。
在网上发送邮件、在电子栏交谈不但会在自己计算机上产生复制件,还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统,在用户信息传输过程中都会产生自动复制,提供上网中介服务的因特网服务提供者(ISP)是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责存在争议。对于超文本链接技术是万维网发展的新高峰,它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看,设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合,设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接。如果链接未经允许,又形成了链接对象的复制件,那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成,这样,设链者的被告身份在理论上也就难以确定。[12]因此,当发生涉外网络消费纠纷时,依据传统“原告就被告”原则来确定管辖权,由于网络下被告的确认比较复杂,可能使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。