笔者认为,虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性,如果直接适用,势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突,不利于案件的解决,但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素(即连结点)。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中,侵权行为地能否作为识别因素或者连结点,还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外,当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时,则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难,可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。
(二)当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决
一般而言,当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突,而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大化的趋势,但当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践,更不要说在涉外网络消费侵权领域。
因特网的独特性使许多客观性连结因素难于有效地适用于涉外网络消费侵权纠纷中,人们不得不借助于主观性连结点,更好地发挥当事人主观选择的作用。涉外网络消费侵权纠纷的法律解决方案主要有两种。(1)用户与网络服务商(ISP)之间达成法律选择条款,以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中,向用户展示的“服务条款”中含有法律选择条款,用户只有点击“我同意”按纽后方可进一步申请。(2)用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本,这种合同文本中就可能含有法律选择条款。在网络消费实践中,通过用户与ISP之间、各个用户之间的法律选择协议,应当可解决大多数涉外网络消费法律冲突。
但电子商务中的消费侵权争端解决实践并非这么简单。由于涉及消费者,涉外网络消费侵权纠纷发生后达成的法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代,一方面大力促进电子商务发展,另一方面致力于消费者权益。例如,经合组织(OECD)的消费者政策委员会在其起草的指南中指出,在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时,“应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平,方便电子商务,使消费者享有不低于其他商业形式所提供的水平,使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济”。欧盟亦持类似观点。[20]由此可见,当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。