笔者认为,网址在网络空间的确定性并非必然指向具体确定的行为人,如偶然在外地出差上网的人,就不能单凭网址进行确定。首先,网址在网络中的虽然可以确定,但其地位并不等同于现实空间的住所或者惯常居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中做调查,调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。[10]这种个人资料的虚假性无疑会冲淡网址的确定性。其次,上网者有可能通过技术手段隐藏真实的网址,这样就很难通过网址确定其身份。最后,考虑到数字传输的全球性特点,如一个电子邮箱的拥有者可以界上任何可以上网的地方收发电子邮件,这时对方往往无法判断其真实的所在地。因此网址可以作为一连结点来考虑以确定管辖权,但不能单纯靠网址确定,还需要其他条件与,如网址的交互程度、最密切联系原则等共同确立网络案件的管辖权。在司法实践中,一般认为网址的交互程度或者最密切联系原则是对网址的要求条件,即某一网址要成为某一涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据,它必须是交互型网址,或者ISP利用该网址从事的网络消费交易活动构成该涉外网络消费合同纠纷的最密切联系,从而受理该涉外网络消费合同纠纷的法院就可以该网址为连结点确定管辖权。
二、涉外网络消费侵权纠纷的管辖权问题
(一)涉外网络消费侵权纠纷之诉中的“挑选法院”问题
根据国际社会不同的管辖权确立标准,国际民商事纠纷案件往往同时存在几个具有管辖权的国家之法院,这使当事人可以通过人为制造连结点来达到挑选法院的法律规避目的。在网络下,由于互联网的全球性和信息的流动性,决定了国际互联网不存在控制中心,也没有集中于某一自然人、法人或某一台电脑的绝对,国家也无法有效地管理控制网络空间的活动,这就使得挑选法院变得更加容易和普遍。由于法律都存在很大差异,即使是同一国家也可能因存在多个法域而产生冲突,这导致同一案件在不同的地方起诉结果可能大相径庭。当事人为达到各自目的,往往随意挑选法院,导致不同国家的法院之间受理案件极不均衡,也可能影响案件的公平合理解决,这些都极大地挑战了传统管辖权体系。
挑选法院是指当事人选择对自己有利的国家之法院提起诉讼的法律现象,它是目前国际私法中的一个热点问题。在网络下,选择诉讼地点是任何一个涉外网络消费侵权案件所具有的特点。由于法律千差万别,在不同国家起诉,判决结果会产生很大差异。同时,大多数涉外网络消费侵权案件并不属于专属管辖范围,几个国家的法院往往具有平行管辖权。例如,在涉外网络消费侵权案件中,美国法院行使管辖权时采用“最低限度联系”标准,而在出版物造成的中,判断标准是只要出版物的1%在其司法管辖范围内即构成最低限度联系。在因特网中,如果以访问次数计算在网络中的“发行量”,1%的要求是很容易得到满足的。因此,在涉外网络消费侵权案件中,几个国家都有行使管辖权的基础,都有适格的管辖权,如侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国等。在这种情况下,原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在因特网被普及的短短20年时间里,这方面的趋势已初见端倪。由于英、美等国家对于涉外消费侵权的损害赔偿额较其他国家和地区高,因此在涉外网络消费侵权案件中,美国法院无疑成了最佳的选择对象,每年都有大量涉外网络消费侵权诉讼在美国提起。显然,司法管辖权的过分扩张会带来不必要的冲突,加重法院的负担,不利于案件的公平合理解决,这一点都已不同程度地意识到了,并采取了相应措施,以防止涉外网络消费侵权案件的管辖权冲突,如发布“禁诉命令”、采用非方便法院原则等。但这些措施奠基于的,不确定性较大,不足以解决因特网中普遍发生的挑选法院现象。