(二)刑法的化:以国原则为例除了民法,刑法也受到的影响。这方面的典型案例,是联邦法院第二庭于1966年10月25日在一个诉愿程序中作出的一个判决(Beschluss)。[16]诉愿人出于商业目的,组织读者团体(Lesering),这个团体内部相互交换书籍、,并且共同购买或者出借书籍。诉愿人委托多个广告公司为其发展新会员。其中一个广告公司采取了向人发入场券的方式,促使他们到指定餐馆参加活动,从而在餐馆发展新会员。对此,一个出版公司作为诉愿人的竞争对手,提起,哥廷根州法院(Landgericht)于1961年2月21日裁定其不得通过与人攀谈或者发放入场券的方式发展新会员。二审法院维持了这一裁定。一二审法院都认为有关广告公司所采用的方法违反了《反不正当竞争法》第1条的。前述出版公司后来又提起多个根据《民事诉讼法》第890条进行的诉讼程序,审查诉愿人违反裁定的行为。在三个诉讼案件中,诉愿人被判处罚金(Geldstrafe)。1963年6月14日,哥廷根州中级法院又因为新的违反裁定行为而判处诉愿人马克罚金。出版公司提起上诉,州高级法院对诉愿人就两次违反裁定行为将罚金改为马克。在判决中,州高级法院指出:
法院对诉愿人发出了一事,诉愿人已经告知采取违规方法的广告公司,并要求该广告公司不要再运用原先的发展会员方法。后来,诉愿人书面通知接受委托的所有广告公司,诉愿人已经要求有、采取违规方法的有关广告公司承担第三次的一万马克罚款,并且表示其在将来也会要求具有违规行为的广告公司承担罚款。因此,对于该广告公司后来继续违规采用原有方法发展会员的行为,诉愿人没有。[17]然而,州中级法院仍然对诉愿人有判处了罚金。其理由是,企业的职工或者受托人的行为违反《反不正当竞争法》第13条第3款的,也可以要求法人终止违法行为。这也适用于《民事诉讼法》第890条的强制执行程序。《民事诉讼法》第890条以为前提,在逻辑上,该必须是终止损害请求权所针对的主体的。然而,既然《反不正当竞争法》第13条第3款企业主对其员工或者受托人的行为负责,则在民事强制执行程序中,也应当如此,即企业主应当对自己、其员工或者受托人的负责。如果对《民事诉讼法》第890条的作出不同的解释,认为根据该条作出的处罚必须以企业主的为要件,则无法对债权人提供充分。
这个案件中的一个关键点,在于诉愿人已经明确告知广告公司不要采取被的方法为其发展会员,而有一个广告公司却继续采取被的方法发展会员,因此诉愿人没有。在这种情况下,是否可以根据《民事诉讼法》第890条第1款的对其处以罚金呢?对此,联邦法院首先指出,《民事诉讼法》第890条第1款虽然规范民事诉讼程序中强制执行程序,但由于并不仅仅构成强制手段,而是同时对违法行为的制裁,因此也包含了刑法因素[18]。换言之,这方面的问题,属于刑法领域;而在这一领域,包括刑事处罚在内的任何处罚都以为前提,这是一个层面的原则,它的基础是国原则。[19]国原则作为上的一个根本原则[20],不仅包含法律的安定性,还涵盖了实体[21]。实体要求刑法上的事实要件的法律后果之间要存在合理的关系。在该案中,按照州高级法院的观点,根据《民事诉讼法》第890条第1款的作出处罚,不以行为人的为前提,这就违反了国原则。[22]出于这些原因,诉愿得到联邦法院的支持。这个案例充分说明了上的国原则在刑法领域的效力。除此以外,刑必须贯彻罪刑相当的原则[23],刑罚制度必须建立在罪犯也是享有的的观念之上[24],等等。总之,刑法也实现了全面的化。