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    【理论论文】法律的化及其对我国的法律论文

    来源:本站整理| 作者:佚名 | 时间:2013-05-28 11:25:04

      从此以后,主流观点,法律的解释必须符合基本所体现的价值。在这种意义上,法律的解释应当符合。从宪释方法的角度而言,这种做法被称为“合宪解释”(vessungskonformeAuslegung)。

      二、各法律部门的全面化在吕特案之后,联邦法院一贯基本作为客观价值的理论,促进了各个法律部门的化。

      (一)民法的化在私法上,吕特案之后主要有两个典型案件极大地推动了民法的化,它们分别涉及婚姻家庭关系中的男女平等以及合同法上的社会问题。

      1.基本对民法的影响:以男女平等条款为例在一个案件[7]中,联邦法院探讨了对于民事法院的拘束力问题。《基本法》第3条第2款了男女平等鉴于《基本法》制定时一些民事法律规范仍然体现了传统的父权思想,与《基本法》第3条第2款的男女平等原则存在冲突,《基本法》第117条,最晚到1953年3月31日之前,与男女平等条款相冲突的法律应当予以修改,在修改之前有关法律仍然有效。然而,在的期限来临之时,立法者没有完成这方面的法律修改工作,截止期限之后,仍然存在一些违反男女平等的民事法律规范。根据《基本法》第117条的,这些法律规范应当是无效的。这就产生了一个问题:在具体案件中,民事是否应当直接适用男女平等的条款,还是继续适用没有被及时修改的法律?如果民事必须直接适用上的男女平等条款,这意味着直接适用于民事诉讼,在这个领域,民法被彻底地化。或者,借用中国宪界使用的一个概念,在这种情况下,就实现了在民事领域的司法化。

      有关案件涉及夫妻财产方面的民事法律。根据1953年4月1日前的相关法律,如果结婚时没有其他约定,妻子的全部财产,包括婚姻存续期间取得的财产,都由丈夫管理和享用(VerwaltungundNutznie?ungdesMannes)。夫妻双方财产的孳息也归丈夫管理。到1953年4月1日,立法者并没有修改这些明显违反男女平等的法律。民事法院在法律适用临一个选择难题:或者仍然依据与男女平等原则相冲突的法律来判案,或者直接适用上的男女平等条款来审判案件。这又取决于男女平等条款的性质,对此存在两种理解:一种观点认为,男女平等条款是一个没有具体法律规范内涵的纲领性、概念或者空洞的口号,因此,不可能通过涵摄(Subsumtion)、解释和填补空隙等司法手段来适用这一条款。如果硬是要适用这一条款的话,其最后结果是根据自己的观念作出一个决策,最终受制于的个人观念,这无疑将导致法律上的混乱[8];相反,根据第二种观点,男女平等条款是一个可以适用于解决具体法律争议的法律规范(Rechtssatz),完全可以直接适用。对于这一争议,联邦法院指出,虽然男女平等条款是一般性的条款,但是可以直接适用,是一个真正意义上的法律规范,它是对《基本法》第3条第1款(“法律面前人人平等”)的具体化。[9]的确,平等条款是一个抽象的法律规则,和特殊的规范相比,这一规范的司法适用更为困难。在解释和进行造法填补空隙方面,需要更高的技艺。然而,到了现代,这种填补法律空隙的活动已经越来越成为的任务。[10]历史已经表明,法律不可能穷尽生活中的各种情况,现代的立法者不可避免地要经常使用不确定的法律概念和较为抽象的规则,从而确保一定的灵活性和性。[11]抽象规则的司法适用,不存在任何障碍。例如,民法上的诚实信用原则高度抽象,但这并不影响其司法适用。相反,的民事对这一原则进行了解释,在审判中发展出来许多法律制度(如失效制度、交易基础制度、缔约责任制度)。男女平等条款和诚实信用等一般性条款一样,都可以直接被适用,在不存在法律的时候作为填补法律漏洞的依据。[12]

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