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    【理论论文】法律的化及其对我国的法律论文

    来源:本站整理| 作者:佚名 | 时间:2013-05-28 11:25:04

      就私法和的关系而言,这个案例所凸显的几个问题都具有原则性意义。首先,《基本法》的制定者针对体现传统大男子主义的婚姻家庭法律制度,在基本部分明确了男女平等原则。而男女平等的基本不仅可以对抗国家的歧视行为,也要求私法男女平等的,从而改变了婚姻家庭制度。这表明当时立宪者认为不仅可以对公法领域的事项作出,也可以调整典型的私法领域的事项,并且其效力当然高于原有私法规范。其次,在立法者没有在期限之前按照男女平等原则修改原有法律的情况下,联邦法院认为,男女平等条款和诚实信用原则等抽象原则一样,在没有相关法律的时候,可以在民事诉讼中适用。当然,这一问题具有一定的特殊性,即立法者没有按照《基本法》第117条的及时完成法律的修改工作,从而导致了有关法律失效后无法可依的状况,而此类状况是比较罕见的。当然,联邦法院的观点不一定正确。但是,如果我们认同这一观点,则在民事法律没有作出相关、而上存在有关规范的时候,适用规范,是完全可行的。从这个角度来看,齐玉苓案的批复,是符合联邦法院的观点的。换言之,按照联邦法院在这个案件中的观点,则在民事领域的司法化是完全可行的。

      2.原则对民法的影响:以社会国家原则为例前述案件表明了基本条款对于私法的影响。除了基本以外,原则也能够对民法产生影响。在上,社会国家原则(Sozialstaasprinzip)是《基本法》第20条第1款的一个重要原则。它要求国家平衡社会矛盾对立,保障社会。[13]在这方面的一个典型案件中,一个葡萄酒和香槟生产商雇用一位商业代理人(Handelsvertreter)经销其产品,并在合同中约定商业代理人在合同终止之后两年内不得从事竞争行为,而生产商无需向商业代理人提供补偿。后来,商业代理人在合同终止两年内,接受另外一个生产商的聘任,原雇主对其提起民事诉讼,主张被告违反了原雇佣合同中的从事竞争行为的约定。商业代理人在所有审级中均败诉,最后向联邦法院提起诉愿。[14]

      在该案中,问题的关键,在于合同双方根据私人自治原则约定的竞争的合同条款是否有约束力。对此,联邦法院指出,私人自治的前提,是私人能够真正地作出决定。如果合同一方的优势地位使其能够单方面合同内容,而另一方除了被动接受对方提出的合同条件以外别无选择,则该处于弱势地位的合同方并不能够实现自治,而是受制于他人,民法上的私人自治已经名存实亡。因此,如果双方之间不存在大致的力量对比关系,则合同法并不能够保障合同双方之间的利益达到平衡。如果实际地位不平等的合同双方所签订的合同了较弱一方的基本,则国家必须进行干预,保障弱者基本以及《基本法》的社会国家原则。[15]鉴于这些考虑,合同中的过分了商业代理人的根据《基本法》第12条第1款享有的职业,同时违反了社会国家原则。

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