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    法律论文论文:互联网金融软理的思考

    来源:本站整理| 作者:佚名 | 时间:2014-10-07 22:21:03

      我们应该看到,互联网金融的发展大势已定,世界潮流,浩浩汤汤,顺之者昌,逆之者亡。潮流有也会有低谷,是波浪式的前进,中间难免有些波折。虽然发展过程中有些争议,但不会改变这种大趋势。

      二、硬理的中国传统及欠缺

      实践证明,与软法相对应的硬法,也即国家制定的法律并不能完全有效实现对社会的全面治理。正如有的法社会学家指出,“如果假定组织社会和它用来对个人压力的法律对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余,那是错误的。”{1}然而,长期以来,软理的思并非中国的主流,软法与硬法结合的方式亦未得到足够重视。

      在历史上,中国法制传统上有着浓厚的“国家主义”情结。早在战国时期《韩非子难三》即提出:“法者,编著之图籍,设之于,而布之于百姓者。”《管子权修》也说:“法者,将立朝廷者也,将立朝廷者,则爵服不可不贵也;法者,将用民力也,将用民力者,则禄赏不可不重也;法者,将用民能者也;法者,将用民之死命者,用民之死命者,则刑罚不可不审也。”虽然法家学派在后世式微,但法家对法的定义和认识却在两千多年的皇权的中国传统下有着扎实根基。因此,只有国家者编撰的律令才被定义为“法”,其他的社会规范、民间习惯等都难以纳入法的范畴。

      19世纪英国分析派的边沁和奥斯汀关于法律的定义与此有异曲同工之处。他们将法律看作一种命令,意指法律表达制定者的意志,这种意志表现为意愿而且必须为他人所接受,否则制定者将给予方式的制裁。这种命令是社会的主权者为支配社会而发布。而所谓的主权者是这样一些人或集团:社会中大多数人对其有一种服从习惯。分析派的这些观点在近世传入中国后,尤其在1949年以来,结合了苏式法律概念的定义,同时又契合了新的特色,进一步推动国家本位主义法观念在新时代的稳扎根基。受此影响,新中国成立以后,法律一直被认为是“由国家制定或认可的、体现掌握国家的阶级意志的、依靠国家强制力保施的行为规范的总和”,{2}类似观点在各类《学》教科书中随处可见,暗含了中国固有的传统。

      然而,硬理存在一些众所周知又挥之不去的弊端:过分强调国家意志对社会的干预,忽略社会自治的良性因素和渐进的积极作用,容易造成国家与个人、集体间在某些层面直接对抗,加大硬法执行成本和难度,以至于很多成文立法只是停留在纸面上而被虚置等等。在中国这样的大国,片面强调硬理、搞“一刀切”,容易忽视区域差异和行业差异,挫伤社会基层的积极性和创造性。虽然在国家治理中硬法当然是不可或缺的,但是,如其与软理结合起来,则可能在某些层面构成良性互动,去除单一的硬理带来的负面因素。新型社会的治理应该走出“国家一控制”传统法范式的困境和以国家为法制化轴心的法范式。公共治理的兴起事实上已经引发“国家一控制”法范式危机。长期以来中国既有的治理模式具有硬法依赖症。在新时代,国家管理

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