而从刑法的二次规范性看,这一特性无非是想说明一个社会当中,利法作为对社会的控制,实际上应当是作为一种最后的手段。刑法规范是保障法规范,即是对仅靠第一次法规范不足以的具有强制性的第二次的法规范。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时,遵循着出乎礼而入于法的基本原则,那么在现在社会制定刑法设立犯罪时,就应当遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原则。通过刑法属于二次性的规范,能够将一部分犯罪予以排除,通过很好的贯彻执行相应的行规或者其他给予民间借贷更多的扶植来达到社会调控的效果。具体到高利贷行为中,我们可以通过使包括高利贷在内的民间借贷化,将其纳入受法律的范围,才是遏制因民间借贷所派生的犯罪的真正有效的途径。
(四)有违罪刑相当原则
以非法经营罪处罚有违罪刑相当原则。刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相当,罚当其罪。根据我国目前刑法的,在经济活动中危害较大的高利转贷罪以及贷款诈骗罪的刑最高仅为七年有期徒刑,但法经营罪的最高刑可以高达15年有期徒刑。因此如果将高利贷行为以非法经营罪处罚,我们可以预见很有可能会被判处七年以上的有期徒刑。而我们来比较一下这两种与高利贷行为之间到底谁的社会危害性更大。前者与发放高利贷的行为最大的区别主要是放贷资金来源不同。高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实,伪造理由如借款用途,采取贷款或者信用贷款的方式,向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说,行为人以自己的名义借款理由向金融机构申请贷款,但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途,而是要非法高利转贷给他人,表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的性。这种套取金融机构贷款的行为,严重了正常的金融秩序,了我国金融业的健康发展。这种行为的危害显然要大于以自有资金放贷的高利贷行为。但是将以自有资金发放高利贷的行为已非法经营罪追究刑事责任,其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中,直接违反罪刑相当的刑法基本原则,了刑法的立法本意,在客观上造成刑法罪与罪之间在刑设置上的不协调。因此,不能将高利贷行为认定为非法经营行为。
综上所述,高利贷无论从形式上还是实质上均不具备违法性,并没有侵害到我国刑法所要的法益,不应当入罪化处理。而且高利贷行为与非法经营罪所要调控的行为也存在不同,司法实践中通过定非法经营罪既不符合罪刑原则,也了刑法所应当具有的谦抑性和二次规范性。我国目前对于民间高利借贷的处理一定程度上了市场的运行规律,扭曲了金融资源配置的机制。对于利率的高低或者高利贷问题,应根据不同时期的、经济、历史、文化以及人们的观念来进行具体的分析,只要利率的高低是借贷双方的自愿行为,只要不存在欺诈、或乘人之危等违反法律的行为即可,只要是当事人真实意思表示即可。因此我们目前可以通过完政执法手段以及给予高利贷地位加以调控来达到规范它的目的。