（二）高利贷入罪与现有司释
最高出台的与发放高利贷行为相关的两个司释值得大家的注意。一个是2000年7月19日起施行的《关于对为法律不予的债务非法他人行为如何问题的解释》（以下简称《非法罪解释》），该解释指出：行为人为高利贷、赌债等法律不予的债务，非法、他人的，依照刑法第238条的处罚。从中可以看出司释的观点认为对于为高利贷债务而实施的非法行为，对于行为人仅以非法罪认定。那么对于这一司释我们应该如何理解？如果我们认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司释的观点则值得商榷，因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为高利贷而他人的，对于行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法罪认定。而司释并未对于高利贷行为进行评价，也就是说，司释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯为。此外，这种观点同样在最高出台的另一司释中得到体现，这一司释是2005年5月13日起施行的由最高、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》），该解释第4条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。需要注意的是，在赌博犯罪活动中，为赌博者提供资金的不少一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《赌博罪解释》的立意的。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。可见，在对于发放高利贷行为的定性上，《非法罪解释》与《赌博罪解释》这两个司释均不认为其构成非法经营罪
（三）有违刑法的谦抑性和二次规范性特点
非法经营罪属于行政犯，行政犯设置的目的在于确保行政目的以及行政政策的实现，换言之，行政犯在一定程度上从属于行律法规等而存在，只有对严重违反者才设置刑罚以作为制裁。但是这一刑罚的设置并非无限度，其必须与刑法的谦抑性相契合。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运法的方法，亦即通过刑事立法将其为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。谦抑性的核心为对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运法的方法作为最后的一道屏障。正是基于这样的，卢梭才断言：刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量。因此非法经营罪之其他严重市场秩序的非法经营行为也应具有性，其所规制的范畴应有所限定。进言之，只有在行政处罚满足不了遏制那些严重市场秩序的经营行为的需要之后，方可借助刑罚来加以规制。