（一）高利贷行为不具有形式违法性
判断一种行为是否是犯罪，首先需要进行形式违法性的判断，行为不具有形式违法性， 就无须进行实质违法性的评价。我国刑法在97年进行修改，在修改后的分则条文没有高利贷罪， 根据法无不为罪，法无不处罚的罪刑原则，高利贷行为不应当被认定为犯罪。目前主张将高利贷行为司法犯罪化的主要依据就是是1991年最高颁布的《最高关于审理借贷案件的若干意见》、1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动办法》、最高颁布的对第刑法第225条非法经营罪的司释和2002年1月31日中国银行发布的《中国人民银行关于地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等相关的。
首先1991年的《最高关于审理借贷案件的若干意见》在第六条首次对民间借贷的具体措施：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予。根据这一，民间高利贷行为的法律后果仅仅是超出的利息部分不予，在这里并没有对高利贷行为应如何追究刑事责任，甚至也没有像单位间的借款被所约定的利息应予以追缴并对借款人处以同等罚款处理。
其次1998年国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动办法》，对非法从事金融业作了性，而该属于行规，因此，民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动办法》并未就民间高利贷行为作出，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。首先，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体，而高利贷并未在该条的之列。尽管该条还中国人民银行认定的其他非法金融业务活动也属于非法金融活动，但从必须符合未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动可以看出，只有按照需要中国人民银行批准但未经其批准的中国人民银行认定的其他非法金融业务活动才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动，因而不在该《办法》之列。其次，《办法》在第四章罚则中详细列举了应当追究刑事责任的情况，但并没有对高利贷做出应追究刑事责任的或暗示。因此，该《办法》不能作为对高利贷入罪的法律依据。
2002年1月31日中国人民银行发布的《中国人民银行关于地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中指出：对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要，予以公告，其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。虽然该通知了高利贷行为，但是，中国人民银行不具有制定法律和行规的，其颁布的任件均仅仅属于部门规章，不属于法律与行规，不具有国家的效力。因此该通知也不能作为认定民间高利贷行为非法的根据。