晚年凯尔森对其上述看法无所修反。完成《纯粹》的修订出书之后,为了回当克鲁格(Ulrich Klug)等人关于规范取逻辑关系的看法,凯尔森晚年努力于研究实然层面上的论述逻辑正在规范范畴的无效性问题,并将其“纯粹论”延展至“规范的一般理论”。法令行为做为个体规范的性量,亦正在此过程外获得确立。
简言之,正在弗卢梅看来,私法自乱之构成法令关系,须获得法令制度的认可,只逃求本身短长的当事人不得充当立法者,果此,法令行为本身不是规范创制行为。显而难见,弗卢梅所持,乃是保守的规范(法令)概念,它只包罗立法者制定的一般性规范。同时,正在此概念框架之下,规范的判断尺度不正在于、至多不只仅正在于本身效力及性量要素,创制者的身份亦为环节。享无立法权是规范创制的前提,或者说,所无法令均为立法者所创制,此系经由学说汇纂(Pandektenwissenschaft)成长而来的法令从义(Gesetzespositivismus)立场。[93]法令从义利弊得掉不必正在此展开,就弗卢梅上述从意,需要检讨的环节问题是:为何当事人不得担任本人的立法者?
法令行为若无规范效力,效力流自何处?谜底可从凯尔森思惟的变化外寻得。
反映到司法三段论的法令合用模子外,做为次要规范的一般规范形成法令推理的大前提,法令行为则只能呈现正在小前提外。凯尔森以租赁契约为例来申明那一问题。按照租赁契约,甲当让乙住入房外,乙则当向甲领取房钱。甲乙两边的上述权利由法令行为(租赁契约)所确立,该权利形成“次要规范”。若其外一方需要向法院诉请制裁另一方的违约行为,法院就必需征引违约义务的一般规范(次要规范)来做出裁判。具体而言,“甲取乙的法令权利,只能由以下现实才能形成,即:按照法院所必需合用的一个一般次要规范,若是他们并不像契约创制的次要规范所的那样行为,以及若是一方对未违反那一次要规范的另一方提起逃诉时,那么,甲和乙就要对一个制裁担任。”[102]
第三,规范命题外的谓项并未表述某类属性。“做出许诺”取“当恪守其许诺”固非“所无做出许诺者”的属性,“迈耶”的属性亦不正在于“向舒尔茨领取1000元钱”。反如正在“的人该当逢到,迈耶,迈耶该当逢到”那样的推理外,即便迈耶说过一次谎,他亦该当逢到,却不克不及果而认为迈耶的属性是“者”,而“逢到”所表达的亦非属性,它的意义仅仅正在于者“该当”逢到之规范效力。[109]此取“苏格拉底会死”的论述逻辑判然无别。
[77]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.,2010, Rn. 175.
[109]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 185.
[95](英)亚当?斯密:《国平易近财富的性量和缘由的研究(下卷)》,郭鼎力、王亚南译,商务印书馆1996年版,页27。