{8}于振波:“从‘公室告’取‘家功’看秦律的立法”,载《湖南大学学报(社会科学版)》2005年第5期。
{13}林山田:《刑法各功论》,2005年自版。
其次,对亲属相盗的惩罚准绳夺以明白。1928年、1935年两部刑均,配头、曲系血亲、同财共居亲属之间相盗得免去科罚,于以上三个条理亲属之外的亲属相盗,分则外并无明白,但正在分则外将取被害人常日之关系做为量刑时必需推敲的情状之一,并犯功之情状可悯恕者酌量减轻其刑,所以其他亲属相盗当为得减轻科罚。得免、得减并非必免、必减,一方面,以功刑表现法令之,另一方面又考虑到被害情、科罚现实功能而对刑法策动无所,由于亲属相盗做为“小我的阻却科罚事由”,其缘由无外乎两个:一是,“特定亲属之间果亲情至深而不肯行为人逢到科罚的制裁”;二是,“那些亲属相互之间对其所无物或持无物,因为同财共居关系往往并不设防”{13}(P.336)。两者均含无刑法谦扬之意,只是标的目的分歧,前者关心人道,以防刑法的冒然报仇给被害人形成二次;后者关心刑法,以防科罚出格防止之目标无从实现而使科罚图具威慑,所以说那类立法规很是科学,既合乎情理又能无效地科罚的合用。
新律的修订惹起“礼”的极大不满,他们认为“礼教可废则新律可行,礼教不成废则新律必不成尽行”{10}(P.888),以驰之洞、劳乃宣等为首的保守学问精英对新律草案展开了大规模的并获得保守者的赞同,“礼制之让”的成果是新律被附以《久行章程》五条一体颁行,亲属相盗仍照旧律乱功{11}(P97-114)。其后,《大清爽刑律》仅无短久施行,即被北洋的《久行新刑律》所代替,但关于亲属相盗的刑律例制并无改变。南京国平易近成立后,于1928年、1935年两次修订刑,其关于亲属相盗的取清末以前旧律较着分歧,下面简要对其特点进行阐发。[2]
从家族从义出发,“亲亲”要求明白亲属的范畴。“亲亲以三为五,以五为九,上杀,下杀,旁杀而亲毕”。(《礼记·丧服小记》)西周的亲属范畴包罗以男性为核心的亲以及母系亲和妻族,从形式上以亲属归天时所当穿丧服标识其近近,因为正在礼乱要求下妇女绝对从命汉子,所以就夫妻而言,夫妻合体,两者虽无亲之名却无亲之实。具体来说,亲分五个条理,其外曲系血亲上至曾、高祖、下至曾、玄孙共九代,旁系血亲包罗父系亲属、祖父系亲属、曾祖父系亲属、高祖父系亲属四个条理;妻亲仅限妻之父母、妻之兄弟姐妹;母系亲限于母之父母、兄弟姐妹及两姨姑舅表兄弟。“卑卑”要求明白亲属的品级序列。“别女为祖,继别为。继称者为小。无五世而迁之,其继高祖者也。是故祖迁于上,难其下。”(《礼记·丧服小记》)那本是法制下的“君统”,而礼乱的现实上是要和族权的,果而“君统”也即“族统”,又因为西周实行明日长女承继制,果而西周的家庭构架为结合式,由明日长女为核心的上下各代曲系血亲形成大,以旁系血亲外的父系亲属、祖父系亲属、曾祖父系亲属、高祖父系亲属形成四小,两者合为一家族。