并且,一个法律体系是否优良,在于它与道德的内在契合程度。在哈特看来,像使用的规则以及那些构成最小形式上的财产权的规则,“这些规则是如此的重要而基本,以至于如果一个法律体系不包含它们的话,它就不会有任何可能去拥有别的规则。这些规则与、使用以及盗窃等等基本的道德原则会有所重合;那么我们就得出一个事实性的陈述说,所有法律体系在这些最为关键的方面都是与道德相一致的;从这个意义上讲,这个陈述必然如此。”[2](P87)为什么会如此?这是因为,道德规则与法律规则所是共同体及共同体的安宁与幸福,体现了共同体的共同价值承诺。边沁从功利的观点提出恶法与良法的区分,但我们认为,人类的以及最基本的需要应当看作是最基本的尺度。作为法律主义者的哈特也认为,这并非是一个不可提出的问题。但他认为,只有我和我的同伴都珍视最起码的价值时,这些内容才有意义。法律之所以是恶法,在于它总体上生命存在的价值。当然,我和我的同伴构成了一个有边界的共同体,在不同共同体之间追求的目标有可能相互冲突。但这些冲突不可能被无限夸大,否则,我们在不同的法律体系与道德规范之间就难以发现那么多的重合。的法在根本上不尊重普遍生命的价值,种族的“性”,因而从根本上了人类共同的最基本价值。法律与的道德从根本上的,也表现这样与道德严重分离的法律,其存在没有规范性。换言之,法律的性既来自于权威体系,也来自于一般道德体系。如果得不到道德的认可,也就存在着性危机。自古罗马以来的自然论,人类平等地致力于之上的共同目标,尽管我们离这样的世界主义还有很远的距离,但和平而友好地在地球上与发展,是全人类的善与幸福之所在。法律与道德起着不同的规范性功能,但如果在基本价值上是共同的,就会有重合。而这种重合也是法律的生命力所在。
①所谓法律主义,当代家、哲学家拉兹说:“法律主义的共同基础是:主张法律具有社会渊源,法律内容及其存在的确认参酌于社会事实,而无需依赖于道德的要素。”([英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社,2005年,第46页。)
②在哈特的讨论中,他还指出了另一位英国家奥斯丁也与边沁一样,实然法与应然法的区分,并以这样的区分来当时的自然派的家,如当时有名的家布莱克斯通。奥斯丁说:“一个法律,只要它真正地存在着,它就是法律;哪怕我们踫巧不喜欢它,或者它与我们的标准不一致。”([英]哈特:《学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社,2005年版,第59页)。奥斯丁指出他那个时代的家布莱克斯通强调所有人法都应与神法一致,而如果相冲突就没有强制力。
③哈特的《学与哲学论文集》的中译本,将实然法这一概念译为“是然法”,以下引文中涉及到的这个概念的两种中文表述,意指同一概念。另外,在不同的译著中,也有把实然法这一概念译为“实在法”的,也有的译为“成文法”,这些概念所指都是现有的法律规范体系。
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