哈特认为,边沁等人将实然法③与应然法区分开来,必然相关的是另一个问题,即如何看待法律与道德的关系?在哈特看来,因为应然法本身意味着一种道德标准,因此,将实然法与应然法区分开来,也就意味着将道德与法律区分开来,即法律就是法律,道德就是道德。在哈特看来,这种区分能够使我们更沉着地面对这样一个问题:那些恰恰在道德上恶的法律的存在的问题。即如果在这样的法律下,我们应当如何生活?哈特说,边沁的准则是“严格地遵守,地”[2](P60)。我们看看边沁自己在文中是怎样表述的。在边沁说“严格的遵守,地”的前后文中,我们发现,边沁并非是指在道德上恶的法律之活的问题,而是指不论是在任何时候,我们都应保留对法律的。边沁说:“有人认为当法律正确的时候加以,比当它错误的时候加以,其功劳要大得多;在我看来真不知道这种看法是什么充分理由。在一个的之下,善良的座右铭是什么呢?那就是‘严格地服从,地’。这点是肯定的:一种制度如果不受到,就无法得到改进。”[1](P99)哈特强调把道德与法律分离开来,但他又不得不看到有那种严重道德的法律存在的问题。因此,他把边沁问题的基本点转移开来。
哈特是想与边沁的这一论点来为他的这一论点服务:即使是恶法也是法,因此也要服从。哈特说:“当边沁与奥斯丁在是然法与应然法之间的分离时,他们脑海中的法律应该是具体特定的法律,这些法律的含义是清晰且无争议的;并且他们注重的是去主张,即使这些法律在道德上是令人不可的,但它们仍然是法律。”[2](P63)那么,什么是法律呢?哈特接受法律是命令的观点。那是怎样一种命令呢?他说:“第一,它们必须是一般的;第二,这些命令必须由存在于每一个社会中的某一个人或一些人构成的团体而发布命令,这个人或团体接受来自社会绝大多数人的习惯性服从,却从不服从他人。这些人就是它的主权者。因此,法律就是社会中不能被命令的命令者的命令。”[2](P66)哈特也意识到了在现代制下,立法者并非是少数人,而是绝大多数人,因此,是绝大多数人服从绝大多数人。当然,如果仅仅把法律看成是一种命令,就会把法律的其他方面排除在外。如法律实际上是一种制度,有了这种制度,人们能够订立合同,遗嘱以及信托,并且依此建构与其他人的法律关系。依据这些法律,人们能够主张,如债权人对债务人的。然而,哈特认为,“尽管授予的规则不同于命令,但也无需是道德规则或者与道德规则相一致”[2](P69)。哈特从实然法的立场看,在礼仪规则、游戏规则以及其他许多规则调整领域之下的与、功利等道德问题没有关系;然而,不需要授予的规则并不表明与道德无关,仍是在道德上可评价的规则或与否的规则。在哈特看来,一个奴隶主与奴隶的关系便可表明这点。尽管奴隶制是不合道德的,但只要这样的制度存在,尽管在这样的社会中可能没有规则,就存在着奴隶主对奴隶的支配授权关系。换言之,法律关系是一种制度性存在,当然人们可以进行道德评价,但不能因为道德评价而否认这类关系的实存性。在这个意义上,哈特的观点是合理的。