鉴于“非法侵入”语句本身带有一种强制的色彩,词语的着眼点主要在于“进入”二字,而“消极的不退出”和人们一般理解的非法侵入的含义有一定的差距,因此,笔者认为,将拒不退出的行为认定为“非法侵入”住宅的一种行为,不仅不符合“非法侵入罪”本身的含义,深究之下也有违反罪刑原则之嫌。在我国今后的刑事立法中,笔者可以借鉴我国地区或者日本的立法例,将进入他人住宅和拒不退出他人住宅分开,并设置相应的,如我国地区的刑法就了违法侵入罪和违法滞留罪;在日本刑法中,也根据侵入他人住宅的不同情况了居住侵入罪和不退去罪。这样的益处在于更符合人们的一般理解,也能解决适用上的认定难,有利于司法实务操作。
(二)“住宅”的理解对于非法侵入住宅罪的犯罪对象,刑界在此问题上的认识是较为一致的,即都认为是“住宅”。但是在“住宅”一词的含义理解上,则有不同的声音。
对于这个问题,笔者认为,《刑法》第263条“入户抢劫”中“户”的含义与非法侵入住宅罪中“住宅”的内涵是一致的,之所以在文字表述上一个是“户”,一个是“住宅”,只是同一个意思在不同地方作了不同的表述而已,这种表述的不同与立法者在汉语表达的习惯和顺畅性上的考虑密切相连。因此,在界定非法侵入住宅罪中“住宅”一词时,完全可以参考最高在2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》,在此意见中就明确指出“户”是指住所,其具有供他人家庭生活的功能特征和与相对隔离的场所特征两个方面,或者说具备这两个特征的都是刑法意义上的“住宅”。
结合最高的司释,按照笔者的理解,非法侵入住宅罪中的“住宅”应具有以下两方面的内涵:
第一,住宅是供家庭生活的场所。作为家庭生活的场所,住宅中必须有为满足人们正常的生活起居而配备的各种生活设备,这些生活设备的具体内容,依据一般人的认知标准认定即可,比如床、炊具,家具等。如果是某人购置的一套空闲的房产,并无人居住,那么就不应认定为住宅。此外,从此角度上理解,住宅并不要限定为水泥钢筋的建筑物,只要配备有生活设备,即使是有人居住的山洞、废弃的等,也可能成为刑法意义上的住宅。
第二,住宅要具有封闭性和隔离性。住宅作为个人的私密空间,要具备与的隔离性和相对的封闭性,这要求住宅是相对安静和隐蔽的场所,家庭置身其中所从事的行为具有保密性。因此,像一些小区的门卫值班室等,虽然看起来是封闭的,与隔离的,但是这种隔离与私人住宅是不同的,其值班室的性质决定了它与具有更多的联系,小区的居民可以随意进出,那么即使常有值班人员在其中工作,甚至在里面休息、生活,将门卫值班室视为“住宅”也不合适。