三、认定平台属超范围经营特殊业务需要更充足理由
如前述,我国对企业一般的超范围经营行为采取的态度,那么P2P平台超越的经营范围是否属于国家的特殊经营范围呢?不少金融从业人员,甚至互联网金融专家都认为,P2P网贷属于融资性,而根据《融资性公司管理暂行办法》(下称《暂行办法》)的,融资性属于特许经营业务,P2P平台为投资人本息,实则是超越国家特许经营范围从事融资性业务,合同应属无效。
其实对于这个问题可以作进一步探讨。融资性属于国家特许经营范围,这一点是无可争议的,但何为融资性?这一点存有疑义。虽然《暂行办法》为“融资性”作了定义:“本办法所称融资性是指人与银行业金融机构等债权人约定,当被人不履行对债权人负有的融资性债务时,由人依法承担合同约定的责任的行为”,但该法并未明确:“银行业金融机构等债权人”究竟是指哪些债权人?该语句的意思是“银行业金融机构等机构债权人”还是“银行业金融机构债权人及其他债权人”呢?换句话说,融资性是否包括对自然人、一般企业的借贷即民间借贷的?如否,因网贷的本质是民间借贷,则网贷平台保障本息的承诺仅属于一般而非融资性,因此其只超越了一般的经营范围,则P2P平台合同有效。对于上述疑义,监管部门负责人在发布《暂行办法》答记者问中及其后各省出台的《暂行办法》实施细则中,对“融资性”的定义都是直接援引了《暂行办法》的,并未对条款的内容作进一步析明,实践中则有法律从业人员认为民间借贷不在融资性之列。
笔者认为民间借贷应属于融资性,也即P2P平台对投资人保障本息的属于融资性。理由是:
首先,从融资性公司的业务范围来看,《暂行办法》第18条:“融资性公司经监管部门批准,可以经营下列部分或全部融资性业务:(一)贷款。”,贷款,包括金融机构贷款也包括民间贷款,这里的“贷款”并未被限定为“金融机构贷款”,因此融资性债权人除银行等金融机构外,理应还包括自然人、一般企业等非金融机构。
其次,从非融资性机构业务范围来看,《非融资性机构规范管理指导意见》(下称《指导意见》)第2条列举了非融资性业务范围,其中并未包含“贷款”,也即是说原则上非融资性机构不得经营贷款业务。虽然《指导意见》是由中国投资专家委员会制定、发布,其非部门规章更非法律、法规,但至少表明了学界对民间借贷的谨慎态度,不支持将其纳入一般。反推之,将其纳入特许,即融资性则是较好的选择。
再次,从地方规范融资性机构经营行为的相关文件来看,实践中,地方默认融资性机构可经营民间借贷业务。浙江省《关于加强融资性公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》:“严禁融资性机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行,防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用,甚至进行非法集资引发的风险”,其仅是融资性机构为股东或其他关联方的平台贷款业务进行,并不其为其他非关联平台贷款提供。嘉峪关市《关于规范融资性机构开展民间借贷业务有关事项的通知》:“融资性机构的主营业务是为企业获得银行业金融机构等债权人的贷款提供,不开展主营业务的,不得开展民间借贷业务”,反向理解,只要融资性机构开展了“主营业务”,即可开展民间借贷业务。由此观之,民间借贷不属于非融资性机构业务范围,而在实践中,融资性机构可以开展民间借贷业务,据此亦可推定民间借贷应属于融资性。