私募股权投资领域,针对已经完成VIE结构的企业或海外上市公司,重新审查已建立的VIE结构和相应的法律文件,尽量提前针对VIE结构的稳定性和控制力采取改进措施,避免日后境外上市过程中的不确定性法律风险或预防类似支付宝事件的重演。由于境外公司只是通过VIE协议控制运营公司,创始人实际控制运营公司。如果创始人终止或不履行VIE协议,尽管投资基金能够在境外追究创始人违约责任,但投资基金在境外公司的股权将变得一文不值。如何预防和控制这种情况的发生?我们需要针对VIE结构系列法律文件进行修订,建立和完善境外公司、WFOE和运营公司的公司治理结构;建立符合中国司法实践的、具有可操作性的公司法人、董事任免制度,避免公司股东会、董事会发生“僵局”;改进和优化WFOE和运营公司之间控制协议的条款,提高系列控制协议的可执行性和建立违约风险控制措施,从而切实提高VIE结构的稳定性。
VIE结构的争议案件一直存在,支付宝事件也只是由于马云身份和企业知名度从而得到更多的关注。在VIE争议案件处理过程中,由于我国公司监管法规、外商投资法律法规以及公司登记管理制度比较原则和笼统,模糊地带较多,可执行性较低。这样导致公司股东之间或股东和管理层之间一旦发生僵局,缺乏及时有效地解决机制,公司经营管理容易陷入混乱。例如:我国工商登记部门的登记管理程序比较落后和不科学,导致大量公司僵局不能及时解决;我国的代表人制度和公章制度,也导致“谁抢到公章,谁占据主动;谁是法人,谁就代表公司”的不合理局面经常发生;工商登记部门、税务部门、商务主管部门以及司法系统各自的工作管理体制和工作协调难度较大,导致公司在发生争议时,解决争议周期过长和难度加大。
在加强VIE结构的法律风险控制方面,在现有VIE结构安排基础上,从境外公司、WFOE和运营公司的公司治理结构着手,针对境内WFOE和运营公司建立一套适合自身特点的法律风险控制机制,及时做到风险的评估、应对和检查,避免股东会、董事会僵局的发生。同时,针对VIE公司僵局,设计符合国内司法实践的公司代表人、董事任免制度,投资基金在尊重创始人经营管理权的同时,应重视建立风险预防机制,防止和制约企业创始人在特殊情况下违约和打破VIE结构的法律风险。(来源:郭勤贵 编选:中国电子商务研究中心)