(一)罪数的定性
情形一,如果生产者在生产伪劣商品的过程中假冒注册商标而后销售,则在达到了入罪标准的情况下,其同时构成生产、销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪,但由于其只实施了一个行为,所以属于想象竞合犯,应从一重罪处罚。如果此时行为人生产、销售的对象还属于法律、行规的专营、专卖物品或者其它买卖的物品,从而能够成立非法经营罪,则同样属于一行为数的想象竞合犯,此时就应在这三个中择一重处罚。
情形二,如果销售者是从生产者处购进假冒注册商标的伪劣商品,则其同时了生产、销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪,由于其也只实施了一个销售行为,所以同样属于想象竞合犯,因此应根据个案可能适用的刑罚择一重罪处断。同理,在涉及非法经营罪时也应作相同处理。但笔者注意到,有观点认为,这种情况下能够认定销售者在规范意义上具有两个以上的行为,这正如行为人租用同一艘船同时走私普通货物、物品、物品等,应认定为走私普通货物、物品罪和走私物品罪数罪并罚一样。⒀但笔者并不赞同这种观点,因为行为人销售假冒注册商标的商品的场合,行为对象只有一个,只是其同时承载了两种法益;但在同时走私多种物品的场合,行为对象却有多个,其分别承载不同的法益,因此与后者能够成立数罪不同,对前者应评价为作为处断一罪的想象竞合犯。
情形三,如果销售者从生产者处购进伪劣商品后,自己在伪劣商品上使用与他人注册商标相同的商标,则行为人同时存在假冒注册商标的行为和销售伪劣商品行为,并且由于假冒注册商标是行为人推销伪劣产品的手段,所以对此应认定为犯,但同样应从一重罪处罚。
(二)重罪的选择
司释只是笼统地在生产、销售伪劣商品的过程中所产生的罪数问题应从一重罪处断,但对于如何判断哪一个是重罪,并未给出详细的,对此笔者认为,应根据生产、销售伪劣商品犯罪,假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪刑的设置情况以及量刑标准来确定。
首先,虽然生产、销售伪劣商品罪普遍最高刑很重,但其入罪门槛和量刑标准都相对偏高,因此不能一概以该罪作为最后进行处断的重罪。就生产、销售伪劣产品罪来说,虽然其最高刑可达无期,但依据现法及司释的,只有销售金额5万元以上的情形才能作为既遂犯处理。但就假冒注册商标罪、非法经营罪来说,违法所得数额、非法经营数额以及假冒注册商标的商品、非法经营对象的数量都是入罪的选择性标准,因此即便销售金额未达5万元,但如果非法经营数额或经营对象的数量达到了司释的标准,就可以认定为假冒注册商标罪、非法经营罪既遂,从而可能会适用比生产、销售伪劣产品罪(未遂)更重的刑罚。