其次,就销售假冒注册商标的商品罪来说,虽然其最高刑是7年有期徒刑,并且根据司释的该罪的入罪标准也是销售金额5万元以上,但是生产、销售伪劣产品罪销售金额5万元以上不满20万元的是处两年以下有期徒刑或,而销售假冒注册商标的商品罪销售金额5万元以上的却是处3年以下有期徒刑或,因此当销售数额同时符合这两个第一档次的刑时,销售假冒注册商标的商品罪也可能是重罪。
综上,对于制售伪劣商品罪与知识产权罪、非法经营罪的罪数问题,无论是想象竞合犯的场合还是犯情形,最终都应从一重罪处断;而对于重罪的判断不能一概而论,而应根据个案的犯罪情节首先判断对其适用不同的可能判处的刑罚,然后择重罪量刑。
五、结论
《刑法》第144条到第148条当中的“明知”为注意,因此对第140条到第143条所涉及的认定,也必须证明行为人主观上明知自己生产、销售的是伪劣商品。鉴于制售伪劣商品罪主观明知的证明困难,应可根据一定的客观事实推定行为人“明知”,但“推定明知”必须遵循以下原则:据以得出“明知”结论的基础事实与行为人“明知”之间必须具有高度的盖然性;“推定明知”的结论应当允许犯罪嫌疑人、被告人提出进行反驳。
生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额5万元以上”是犯罪成立的条件,而不是犯罪既遂的标准,因此对销售金额未达5万元的,不应作为该罪的未遂犯处理,基于此司释以货值金额15万元以上作为该罪未遂犯的处罚标准是不妥当的。对于销售金额的具体计算,不能轻易地以标价,尤其不能轻易地以“真品”的市场价格计算,而应以生产者、销售者的实际销售价格计算;当伪劣产品与合格产品一同销售,并且不能区分各自的销售金额时,应就其总体认定行为人的销售金额。
对于生产、销售伪劣商品犯罪和知识产品罪、非法经营罪之间的罪数问题,既有想象竞合犯也有犯,但都应从一重罪处断;对于重罪的判断不能轻易地认定为生产、销售伪劣商品犯罪,而应根据个案的犯罪情节同时结合不同的刑设置情况以及司释当中的量刑标准,择一重罪处判。
【注释与参考文献】
⑴参见何秉松主编:《刑法教科书》(下卷),中国法制出版社2000年版,第742~743页。
⑵参见张明楷:《刑》,法律出版社2011年版,第647~648页。
⑶参见周光权:《明知与刑事推定》,载《现代》2009年3月第31卷第2期。
⑷陈兴良:《“应当知道”的刑法界说》,载《》2005年第7期。
⑸张少林、刘源:《刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析》,载《与法律》2009年第3期。
⑹同注⑴。
⑺同注⑵。
⑻参见高铭暄、马克昌主编:《刑》,大学出版社、高等教育出版社2010年版,第661页。
⑼陈洪兵:《生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开》,载《与法律》2011年第3期。
⑽[日]大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),成文堂2007年版,第348页。
⑾虽然笔者不赞成伪劣商品尚未销售的情况下,也以生产、销售伪劣产品罪(未遂)处罚,但鉴于司释的,仍有必要明晰此时货值金额的计算方法。
⑿参见赵秉志:《论制售伪劣商品犯罪的刑法抗制》,载《河南省管理干部学院学报》2002年第2期。
⒀参见注⑼。