3.折中说。根据最高、最高人民检察院2011年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》:“伪劣商品尚未销售,货值金额达到刑法第140条的销售金额的3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)处罚。”可见司释处罚生产、销售伪劣商品罪的未遂形态,其是将销售金额作为生产、销售伪劣产品罪的既遂标准;但不同于“犯罪既遂标准说”,该立场并不认为只要生产者、销售者将来的销售金额可能达到5万元的就可作为生产、销售伪劣产品罪的未遂犯处罚,而是只有尚未销售的货值金额达到了15万元以上,方能作为该罪的未遂犯处理。因而,司释属于对“犯罪既遂标准说”和“犯罪成立条件说”的折中。
由上述对比分析可见,销售金额的性质对于生产、销售伪劣产品罪未遂形态的处罚范围的认定非常重要。对于该问题,笔者支持“犯罪成立条件说”,即第140条当中“销售金额5万元以上”是生产、销售伪劣产品罪成立的条件,具备此条件的即构成犯罪;不具备此条件的则不能入罪,因此该并不存在处罚未遂犯的问题。理由如下:
第一,伪劣商品尚未销售的场合,生产、销售伪劣产品罪的法益并未受到侵害。对于生产、销售伪劣产品罪的法益,很多观点都认为是国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的权益。⑻但笔者对此并不赞同,虽然生产、销售伪劣产品罪放在社会主义市场经济秩序罪一章,但这并不意味着刑法制售伪劣商品犯罪只是为了单纯地市场经济秩序,正如有学者所说,“所谓秩序本身并没有意义,其只是为某种具体的个人利益而存在,因此,应将其还原为某种具体的利益”⑼。从横向的角度考察,虽然外国刑法也会将刑法的法益分为个人法益、社会法益和国家法益,但其理论界也普遍认为,“所谓社会利益,是国民个人的具体法益所必要的社会法益,在此意义上,社会法益就是个人法益的抽象或一般化”⑽,因而所谓的社会法益和国家法益都是可以还原为个人利益的。具体到生产、销售伪劣商品罪,其归根结底要的是消费者的人身权、财产权这些个人最基本的法益,而对于市场经济的只是作为一种反射效果而存在。基于此,在生产者只是生产出为劣商品或销售者只是购进了伪劣商品的场合,由于伪劣商品尚未销售出去,因此并不存在侵害消费者人身权、财产权的具体,所以不宜将其认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂)。