第二,“销售金额”未满5万元的并未达到生产、销售伪劣产品罪的行为程度。第140条对“销售金额5万元以上”的是为了明确处罚条件,即只有达到此条件的行为才能动罚来处罚,没有达到此条件的行为则并没有达到值得科罚的程度,否则立法者就不会用5万元这个明确的标准作为入罪门槛。因此应当认为,在销售金额未满5万元的情形下,生产者、销售者生产、销售伪劣产品的行为并不符合生产、销售伪劣产品罪对该为程度的要求,因此对此种情形则不宜以制售伪劣商品罪进事处罚,根据《中华人民国产品质量法》的作行政处理即可。
第三,如果按照司释的观点,有的处罚生产、销售伪劣产品罪的未遂形态,反而会造成处罚上的不均衡。情形一:行为人生产出货值金额达15万元的伪劣产品,但尚未销售;情形二:行为人生产伪劣产品并全部出售,获得4万元价款。按照司释的观点,对情形一应认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂),情形二则不够罪。可是情形二已经将伪劣产品销售了出去,至少对消费者的财产权已存在切实的损害,但反而要对其作较轻的处理,因而并不妥当。基于此笔者认为,司释以货值金额15万元以上作为生产、销售伪劣产品罪未遂犯的处罚标准不具有合。
生产、销售伪劣产品罪从形式上看是选择性,单纯的生产行为貌似也可以作为犯罪处理,但根据第140条对该罪入罪标准的设置,销售金额必须在5万元以上的才能以生产、销售伪劣产品罪处罚,因此,受该规制的生产者必须同时也是销售了伪劣产品的销售者,单纯的生产行为是不构成犯罪的,所以第140条实质上并非选择性。据此,司释将单纯的生产行为也以该处罚,实则并不妥当。
综上,笔者认为销售金额是生产、销售伪劣产品罪的成立条件,对于生产者、销售者销售伪劣产品未达5万元的场合,不能作为生产、销售伪劣产品罪(未遂)处罚。
(二)销售金额的认定
根据最高、最高人民检察院2011年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的:“销售金额是指生产者、销售者销售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高、最高人民检察院、1997年4月22日联合发布的《、追缴、物品估价管理办法》的,委托指定的估价机构确定。”虽然上述司释对生产、销售伪劣产品罪的销售金额了统一的认定标准,但实践中制售伪劣商品的案件形形色色,有的有标价,有的没有标价;有的生产者直接对伪劣产品进行销售,有的生产者则是以批发的方式销售;有的仿冒商品,虽然其对应的真品价格非常高昂,但销售者却只是以低价等等,这些情况下销售金额该怎样认定都值得研究。