我国合同法第39条第一款,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。这说明并不是所有的合同格式文本一经拟定,就自动成为格式提款,格式条款只有在满足该条时,才能被认定为有效的格式条款。也就是说,提供格式条款的一方在订约时,有义务以或者其他合理、适当的方式提醒消费者注意,且提请注意应当达到一般人认为合理的程度。至于是否达到合理的程度,应当从以下几方面加以考虑:首先,格式条款页面呈现的形式。从表现形式看,应当使相对人产生它是当事利义务关系的合同条款的印象[明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,2003.];其次,提起注意的方法。根据网络交易的具体,条款制定者可以向消费者其条款或以其他显著方式如以特别提醒弹跳出来等形式提醒消费者注意;再次,提请注意的语言文字应该清晰明了;最后,提起消费者注意,应该是在签订合同之前或之中,且提醒的内容必须是真实的,足以引起一般人的注意。依据英美法对格式条款的,条款拟定方有义务提醒对方注意该项条款,经营者不能以已经将该条款置于醒目地方为由证明对方知晓该条款存在[[美]简考夫曼、本杰明格特:《电子商务法》张楚等译:邮电大学出版社,2002,第144页.]。
总而言之,网络经营者应向消费者提供充分的机会促使消费者有充分的时间和注意力来审查格式条款,便于其决定是否能够接受该格式条款。
三、网络购物格式条款的解释、效力和撤销权
我国合同法第41条对格式条款的解释作了原则性。根据这条,解释格式条款应该按通常的含义予以解释。有学者认为格式条款制定者应对格式条款某些特殊的术语应做出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释,且标准应以消费者的理解为标准[明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,2003.]。
我国合同法第40条格式条款如加重相对人责任或免除条款制定人应当承担的责任,则该条款是无效的。例如我国《消费者权益保》,了经营者依法应承担的一系列义务,由于这些义务都是的性义务,因此作为格式条款制订人的经营者,不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务,否则该条款将因违反法律而无效[明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,2003.]。
尽管如此,笔者认为,不应把所有不利于消费者的条款一律认定为无效条款,应分别不同情形进行判断。与此同时赋予消费者在合同订立后的一段时间内享有撤销合同的,以促使网络经营者履行信息披露义务,规范网络格式条款。美国在1999年《统一计算机信息交易法》中,就对撤销权制度作了比较详尽的:如果商家没有履行为消费者提供审查格式条款机会的义务时,即使消费者已经订立了合同,如果其在获得审查机会后对该许可合同不同意时,则仍然可行使返还请求权,并可要求赔偿相应的损失。这说明,在美国当消费者获得审查机会时,可以追认合同格式条款的效力,也可以行使解除合同要求赔偿的。撤销权制度是确保格式条款订入网上购物合同的一项重要制度。