第三,从知识形态的加工、和编码看,案例不仅仅是经验知识的载体,更是活的法律,是制度演进的源头活水。就单个的案例而言,裁判文书是针对特定案件情节下具体化的、回应性的法律制度适用结果,并不具有前瞻性和普适性。在案件中即使存在灵光,通常也多体现为司法直觉、顿悟和经验,作为一种隐性知识,它“嵌入”特定案件的背景事实之中,具有难以分离的特质。然而,知识的形态不是不可的,案例文本记录了制度知识累积和演变的过程,不同的裁判文书汇集而成在一起,体现了人们探求知识的不懈努力。案例资源的累积,使个案中的司法直觉、顿悟和经验了抽象、编码和显性化表达的可能,制度的成长轨迹大致为:个案——经验——试错——模仿——习惯——成文法。易言之,个案的探索与试错,司法经验的累积与沉淀,是制度形成的知识原点,离开了司法经验,任何制度文本就了演进的基石和动因。
当前,我国法律文本的组织体系、构成技巧和水平已与国际社会接轨。然而,一个不争的事实是,我国法律生活的实然状态却未能如人所愿,法律实施水平一直为所诟病。固然是其中的重要因素,其实,也与法律实施中的经验累积和加工水平有关。比如:最近围绕著作权法(修改草案)第46条,在社会上引发广泛热议,音乐界集体抵制该。一个看似符合国际通行规则的条文,在中国为什么会“水土不服”?立法修改中的尴尬局面,或许与草案的制定者对“中国元素”的提炼和把握不足有关。
要充分挖掘和发挥案例资源的学习功能,必须真正让其成为一种读本。一些部门,案例的评选和公布流于形式,连违法者是谁、违法行为是什么、处罚结果是什么等如此重要的必备要素都付诸阙如,这些基本信息单元的杂料不足以构成“案例”。案例的完整读本都无从掌握,人们又如何能从经验知识的中最大限度地受益?
要完善案例的学习机制,还不仅仅是公开裁判文书那么简单。如何更为充分地挖掘和利用过往司法裁判文书资源,发挥其知识载体和制度源泉的功能,需要我们进一步的创新性思维,比如:进一步落实知识产权裁判文书的公开制度,增强网络检索功能;推进裁判文书的数据库建设,加强裁判文书的司法统计和数据开发,使其能服务于司法审判;对过往裁判文书在司法审理中的案例做法进行探索和试点;区分案件类型,进行有针对性的法律规则的提炼;引导裁判文书服务的中介市场和法律培训等等。