笔者认为,务实的做法是,对于常见的及其可能存在的情节在充分调查的基础上,制定一个较为详细的由不同情节(包括主观和客观)决定的罪与刑的对应阶梯,使量刑活动是否合理和对量刑结果的选择有一个基本的、规范的评判依据;同时,赋予在此范围内的、决定最终宣告刑的裁量权。“罪与刑的对应阶梯”主要解决涉及量刑的客观因素问题,裁量权则主要解决影响量刑的主观因素选择问题。只有如此,才能既充分照顾到同案同判或者同样的行为相同对待的规范化、统一化问题,又发挥的主观能动性,以便对不同的进行不同刑罚处罚,从而发挥刑罚的预防功能。
第三,确立判例指导或判例参考制度。我国不是判例法国家,没有遵循先例的司法传统。但是,这并不是说先前的判决结果(这里主要指量刑结果)对后来的类似罪案就不具有任何意义。实际上,从一般的角度看,大多是通过对前一类似案件的判决结果来预期当下正在处理的案件的判决结果的,老百姓事实上把已然的判决当做了指导自己行为的依据了。某种程度上讲,这种已然(或先前的)判决(结果)对法律意识的培养作用,有时是干巴巴的法律条文所难以比拟的。我们应当尊重法院判决在心目中具有权威这样的事实,并有意识地予以强化。因为,广大认同法院的判决,就是对法律尊重和忠诚,而这正是实现所需要的、强大的社会基础。据此,笔者认为,建立的判例指导制度十分必要(也是刑事的目标),但是难度也是很大的。现实的选择是在一定的司法区域内建立相同或相似案件之判决结果应基本保持一致、但因具体情形的较大差异而允许动态变化的判例指导(或参考)制度。
张天虹