五、我国应采取无原则与推定原则相结合的归责原则
但是笔者不主张象美国等国家或地区那样对内幕交易行为适用原则,而认为应当采取无原则与推定原则相结合的办法,具体表述如下:作为原告来说,应该举证证明以下事实即对方当事人在进行相应交易时知道或应当知道内幕信息,原告的交易行为与对方当事人同时发生且反向发生,原告为此遭受了直接经济损失。笔者认为,此处的经济损失应界定为原告的直接损失,而不应包括间接损失或由此形成的其他损失。作为被告来说,对发起人、发行人、上市公司等主体应实行严格的无责任,只要存在内幕交易,就必须对原告的直接经济损失作出赔偿,而不论其主观上是否有;而对券商、专业中介服务人员等主体则实行推定原则,允许其举证证明自己无。如果能证明自己无,则可以免责。
笔者认为,我国之所以采取无原则与推定原则相结合的办法,是因为:首先,我国国情与美国等国家或地区不同,如前文所述,我国目前仍然属于“政策市”、“国有市”,大多数上市公司都是国有大中型企业,具有很强烈的背景,能够从及时获得第一手信息,我国证券市场处于成长阶段,市场并不透明,法制并不健全,监督也并不完善,实践是检验真理的唯一标准,任何照搬国家法律的做法都是不可取的;其次,在内幕交易中,行为人多处于强势,例如公司高管等,获知信息的来源广、速度快、应对及时。而人多为普通投资者即所谓散户,一盘散沙,力量单薄,信息闭塞,明显处于弱势。因此一味要求人对行为人的主观进行举证,显然十分困难。再次,要求内幕交易行为人负举证责任,是由于其与联系最紧密,完全体现了公平原则的要求。最后,从最高院类似司释中我们可以找到一些答案。最高《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干》中,明确了虚假陈述民事责任的归责原则,对上市公司采用了严格责任(无责任)。对有责任的证券公司或者其他中介机构,法院将采用推定责任原则,即如果这些机构能够证明自己没有,就不承担责任,否则将承担连带赔偿责任。因此,在当前我国法律法规对内幕交易民事责任归责原则缺位的情况下,参照上述司释中所确定的推定原则,确实是一种较为可行的好办法。则将承担连带赔偿责任。