一审法院,完全我们的三种方案,直接认定相关市场无法成立。二审中,最高院法院部分认可了第三种方案,认为相关市场只是工具,而非目的,并最终认定通过一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利,但毫无疑问是惨胜,耗费了大量的诉讼资源和精力,也导致其他问题的难于解决。
奇虎过于先烈,以探寻互联网领域认定市场支配地位和行为捉摸不定的标准
《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。
而互联网的特点在于对用户的免费,以及制作软件低廉成本。因此,如果仅从定义看,没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。
实际上,只有考察双边市场的性质,从企业整体收支、盈利的角度考察,才能涉及到支配地位的根本。本案中,腾讯的支配地位主要体现在两点:1.用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用QQ用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如,微信的发展有重要一部分的因素即QQ的无缝对接。2.盈利侧,携巨大用户数的强大变现能力,如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场,没有办法迅速盈利,实际上并不能说构成了有效进入。就好比说,你卖苹果,虽然延街送了许多苹果,但不代表真正能建立起销售苹果的网络,真正盈利。
但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖,也缺乏具体的计算方法,可以却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。
策略的局限
打铁还需自身硬。作为代理人,也有值得检讨和反思的地方。
第一,对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难,但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档,没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件,华为诉InterDigital案件时,我们充分注意了案件的理论困难,提起布局,避免再遇到无开的难题。
第二,没有大胆去创新,没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时,我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案,总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其,我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件,将其案件思整体移植,并期待相同的结果。然而,我们当时没有充分意识到,微软操作系统有双边市场因素,但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中,奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻,想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。