然而,这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么?价格。翻开任何一本经济学书,最基本的就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具,如需求弹性,垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息,建立模型,进行推论。可是,即时通讯,乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的方法就根本不能直接适用。实际上,本案涉及相关市场,即经营者降低一边市场价格,甚至使一边市场免费,吸引用户,从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通讯设为免费,从广告端或者其他方式获取收入。经济学在近十年初步研究了双边市场的性质,这个问题逐渐成为显学。甚至,2014年诺贝尔经济学得主让梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是,就目前的经济学发展而言,没有可用的经济学方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之,没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成的相关市场以及相关市场内支配地位的认定。
作为学术研究可以没有答案,可作为案件,我们绝不可能把这样的答案丢给。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办?在既有的资源和框架之类,我们与经济学家设计了多种方案以应对本案的现实。
第一,否认即时通讯是双边市场。我们主张,即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱,而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑,腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了,只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。
第二,我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任,应先释明相关市场为何,原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司释“相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题,原告应当承担举证责任,但“相关市场”只是一个法律假设与推定,故不应该原告举证,而应由法庭释明。
第三,我们主张,对于反竞争明显的行为,不需要界定相关市场。美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场(FTC v. Indiana Fedn of Dentists, 476 U.S.447,460-61)。美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定,而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为,对于腾讯这种十恶不赦的行为,根本不需要界定相关市场,直接认定行为就够了。