18号解释中了可认定为“非法吸收存款或者变相吸收存款”的四种情况,只要同时具备即犯此罪。而其中有三种是众筹融资无法完全避免的,因此,避免众筹融资涉嫌刑事违法最重要的一点就是要规避条文中提到的第三个条件,即不能承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
目前,国内各众筹网络平台都众筹融资,都明确项目发起人不能以股权和资金作为回报,也不能许诺任何资金上的收益,但是对于如何规避司释中的以实物形式给付回报的约束存在一定的模糊空间。如果按照司释的字面理解,只要是用实物予以回报均可能构成违法。众筹融资的项目发起人和平台应当明确其回馈给投资者的是产品或者某种确定的服务,且这种产品或服务直接来自于前期项目或者是前期项目衍生的内容。
此外,应予明确的是,确定非法融资的关键在于主体的不特定性和其对金融秩序的危害,而非行为的形式特征。
与众筹融资相关的另一个“集资诈骗罪”于《刑法》第192条。该条,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的构成集资诈骗罪。18号解释第四条对构成“以非法占有为目的”进行了明确。因此,众筹项目发起人应将筹集的资金用于项目计划中设定的项目和名目,将资金使用按照众筹规则进行公示,如果项目失败则应按规则退还款项。如此,便不会被认定为“以非法占有为目的”。
(二)如何防范股份代持风险
由于我国公司法对股东人数作了,股权众筹模式经常需要借助股份代持模式,因此股份代持可能存在的各种法律风险不能回避,主要包括:
1.如何防范受托人违反约定擅自处分代持股份的风险
股份代持源自委托人对受托人的信任。但是,受托人仍可能实施侵害委托人利益的行为,如受托人未经委托人同意,擅自转让代持股份或以代持股份进行抵押融资。在这种情况下,委托人如何防范其中的法律风险?笔者认为可以考虑采取下述措施:
(1)将代持股份写入公司章程或出资人协议之中,能在一定程度上防范受托人擅自处分股份的行为。
(2)将代持股份办理质押登记,提前约定高额的违约责任以委托人利益。
(3)将公司股份代持的情况作为公司章程或出资人协议的附件,把隐名股东持股及委托持股的情况进行公开,使公司所有股东都知情。受托人处置委托人的股权会受到其他股东的监督,发生争议时也有充分的支持。
2.存在股份代持的公司在国内上市前需清理股权
存在股份代持的公司一般被认为股权结构不够清晰,因此证监会要求公司在上市前应当对其股权进行清理。股权清理的方法一般是把股份转回给委托人或直接转给受托人,或由公司进行回购。股权代持协议应该就此作出约定,并明确估值的方法和依据,以免发生分歧。