一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内,科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”,[3]即界定相关市场(RelevantMarket),是对竞争行为进行分析的逻辑起点,亦是重要的反垄断司法程序,对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来,相关市场是反垄断的核心概念,也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此,相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]
美国反垄断执法和学者们为更准确地界定相关市场,提出了众多的相关市场界定方法,归纳起来主要有三大类:一是早期案例中提出的方法,包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等;二是假定垄断者测试及其执行方法,包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法;三是基于套利理论的方法,包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的,在互联网产业反垄断案件适用时,往往会面临较大的挑战和质疑。
(一)困境之一:将平台作为一个产品进行相关市场界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时,不考虑互联网产品的双边市场特性,而是按传统的单边市场对待,将互联网企业的平台产品作为一个的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
1998年5月,美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长,进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分,乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中,将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售,涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关。[6]尽管在1997年,美国联邦最高法院就指出:“如果要垄断或者垄断行为,原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统在一起销售是为了垄断浏览器市场,但在微软案件的所有材料中,包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中,本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位,而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说,作为互联网产业反垄断诉讼的第一案,微软案打开了互联网产业相关市场界定之门,然而由于的刻意回避,微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确:一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题,原告从计算机个人用户角度出发,认为被告拥有90%以上的市场份额,而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点,从软件供应商的角度出发,相关市场应认定为计算机软件市场,则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%;二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场,从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断,这种“”销售的机理是什么?对于以上两个问题,美国联邦法院的虽然作出了事实认定,但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性,互联网产业反垄断纠纷频频发生,互联网巨头无不为之困扰。