2.购买他人商标作为关键词是否属于不正当竞争即使认为购买他人商标作为关键词使用不构成“商标性使用”或者不会造成消费者混淆,并不意味着该行为不应受到不正当竞争法的规制。事实上此问题可以用更简单的思来考虑:商家购买竞价排名的服务,必然意味着这种排名对其具有商业上的意义或价值,而该种价值是通过购买与其并无直接关系甚至存在竞争关系的他人商标来实现,这本身就构成了不诚信行为。因此,在“售前混淆”理论尚缺乏明确的法律依据,论证该等行为构成商标侵权存在障碍的情况下,仍然可以适用不正当竞争法律规范予以规制。
搜索引擎服务商法律地位辨析
对于网络搜索服务商的法律地位,争论最大的在于其是否属于广布者,是否认为竞价排名属于一种新型的广告。实践中很多商标权人起诉搜索服务提供商,是以广布者的事由提出。由此可见,对于搜索引擎服务商法律地位的不同认识,尤其是对其是否属于广布者的不同认识,导致了其是否对搜索信息负有注意义务的不同认定,进而将直接导致对其法律责任的不同认定。
笔者认为,对于竞价排名电子商务中搜索引擎服务商法律地位的界定,无论从竞价排名的实际操作还是法律上分析也许都不那么简单:从竞价排名的实际操作上,竞价排名确定的先后顺序本身应认为并不具有广告的性质,但竞价排名除了以价格高低确定链接的先后顺序外,在竞价排名的结果页面上还会出现部分相应商家或者产品的介绍,这部分内容具有很明显的广告性质;从法律上,是否将搜索引擎服务商界定为广布者,在本质上仍然取决于法律对于现实利益的平衡,这涉及对于现阶段是否需要发展以及如何发展搜索引擎服务的态度。如果将搜索引擎服务商界定为广布者,则必然结果是要求其对广告内容进行审查,由此是否会给搜索引擎服务商带来太重的负担而使竞价排名业务根本无法继续,也严重影响该项服务的提供。在侵权责任法颁布之后,对于搜索引擎服务商的地位应被界定为网络服务提供商;但对于类似“推广内容”的运营方式,仍然存在是否将其纳入广告法规制的必要,如要求搜索引擎服务商对于搜索结果界面上能够体现的内容承担审查责任。
搜索引擎服务商商标侵权法律责任
如果将搜索引擎服务商的法律地位界定为网络服务提供商,则对其可以适用侵权责任法,包括避风港原则和间接侵权理论。笔者认为,其中仍有部分问题值得注意:首先是侵权责任法对间接侵权网络服务提供者主观“明知”的理解。即如何解释侵权责任法中的“知道”,尤其是该用语是否仍对网络服务提供者了主观注意义务,对于确定网络服务提供者是否应当承担侵权责任具有重大影响。其次,关于网络服务商间接侵权与直接侵权的关系。对于知识产权间接侵权是否必须以直接侵权为前提,理论界存在着争论,但更多人认为间接侵权以直接侵权为前提。