(中国电子商务研究中心讯)案情:被告人刘某于2011年11月应聘担任四川某地一网吧的收银员，负责收取上网顾客的预付款，并利用前台的电脑计费系统为上网顾客充值。刘某发现后台操作系统也可以为顾客充值，而且不会在前台操作系统留下充值记录。2012年5月至2012年8月，刘某利用从网吧老板处窃得的后台操作系统的账号和密码，多次在后台操作系统中为上网顾客充值，将上网顾客交付的7000余元上网费占为己有，并挥霍殆尽。

　　分歧意见:对于被告人刘某的行为如何定性，存在两种分歧意见:

　　第一种意见认为，刘某的行为属于职务侵占行为，但由于非法占有的数额没有达到职务侵占罪的立案标准，其行为不构成犯罪。本案中，网吧的性质为个人独资企业，刘某的身份是网吧收银员，其收取上网顾客预付款并持有的行为属于利用职务之便持有，而其在保管收银款期间，窃取网吧老板的账号和密码，通过后台操作系统给顾客充值，进而将收银款非法占为己有，是一种职务侵占的行为，但由于本案的涉案金额只有7000余元，没有达到该罪的标准(四川省高级法院该罪的立案标准为1万元)，因此，其行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某不是利用职务之便，而是利用工作之便，即能接触后台电脑之便利条件，以非法占有为目的，秘密获取老板的后台系统账号和密码，进而窃取网吧的财物，数额达到了盗窃罪“数额巨大”的标准，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪处罚。

　　评析:笔者同意第一种意见。理由如下:

　　一、刑法第271条，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　本案中，网吧的性质是个人独资企业。被告人刘某是网吧聘用的收银员，符合职务侵占罪的主体要件。

　　二、职务侵占罪主要表现为利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为己有。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。职务侵占罪的犯罪手段包括侵吞、窃取、骗取等多种方法。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应以盗窃罪处罚。

　　本案中，刘某通过窃取后台操作系统的账号和密码，将顾客所交付的收银款非法占为己有，属于采取窃取手段将自己职务上持有的财物非法占为己有，符合职务侵占罪的客观特征。而盗取自己占有的财物不能成立盗窃罪。本案中，刘某在窃取之前利用职务之便已持有财物，这也是本案区分职务侵占罪与盗窃罪的关键所在。

　　根据《四川省高级关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第38条的，职务侵占罪的立案标准为1万元，由于本案的涉案金额没有达到此标准，因此，刘某的行为不构成犯罪。

　　(作者单位:四川省蒲江县人民检察院、金堂县人民检察院)(来源：法制网编选：中国电子商务研究中心)