圈里面大部分人所认同的习俗。 吴丙新：用定义的方式回答“法理分析”解决不了任何问题，这里的关键问题似乎应当是找到一个能够将法理分析的“含义”固定下来的“图式”，但这无疑是一项困难的工作。不过，对于一篇文章是属于法理学论文或其他部门文，我们大体上还很容易鉴别，这说明在此问题上还是有这样的一个标准存在。这个标准大体上可按下述思进行建构：第一、从论证策略上，所谓法理学是指关于法的一般理论，因而，从总体上说，所谓法理分析应是用的一般理论来分析某种社会现象，这种关于法的一般理论对部门法而言应具有普适性。如果用某一部门法所特有的理论来分析该部门法中的一些较为具体的问题，就不能被称为法理分析。第二、在论证思上，法理分析不能限于对某现象的法律原因、结果和对策的简单描述与论说，而应从中抽象出一般性的法理，而且要求该法理与所分析的问题具有融贯性。第三、法理分析注重理论上的、与重建，而不是单纯的与抱怨。 如何才能进行法理分析？对此也许可用熟能生巧来回答。如果我们对基本理论有了清晰的了解与把握，即使对任一问题进行研究，我们也无法摆脱现有的知识结构的影响，而自觉地用的基本原理进行思考和写作。相反，生搬硬套法理学的一些基本概念，只会弄巧成拙，使自己的文章不伦不类。 陈金钊：桑本谦实际上提出了一个很有意义的问题，在很大程度上摆脱根据法理或法律进行分析的模式提出了法理分析对象的层次问题，即从分析对象的层次来看，直观地根据法律的进行分析是法律分析，而对法律背后的理论分析，如为什么是这样？为什么能够是这样等等这样的理论问题是法理分析，并提出了对法律背后的理论，虽然可以称为法理，但所运用于分析的工具不一定就是现成的法律理论，而很可能是伦理学、心理学、哲学、经济学所的道理。桑本谦作为一个法理学专业的博士生，对法理学研究又有多年，得出这种结论确实也不是凭空随便说说，恰恰是反映了法理学研究现状，即许多学者所言的“没有根基的”“缺乏性”的法理学。这说明，目前我们关于法律的研究还不够深入系统，仅有150余年法理学学科发展史，还没有得出一些不仅能别人，也能自己的原理。当然，这可能是另一种情况，即法理学产生以后，就陷入了林立的学派争论，而每一学派的观点似乎又都有道理，以致于我们这个爱综合，整体看问题的民族，难以偏执一方，于是干脆就来个模糊的概念因而对法理分析有个大致了解就行了。我觉得这可能是不负责任的，起码是对学科发展和命运不负责任。实际上，在100余年的法理学发展过程中，我们虽然能看到孤立的法律理论是不存在的，它都是与其他学科编织在一起的，但我们还是能发展许多理论其主流属于法理，而不是其他理论。如社会契约论、理论、本位、程序优先等这都是法律概念的在社会中放大。当然我们也得承认，隐藏在这些理论背后的为什么？远不是仅囿于法理就能说清楚的，这是由事物本身的复杂性所决定的。 三、关于“法理分析”与“法律分析”（法理分析的对象） 陈金钊：“法理分析”与“法律分析”这两个概念只有一字之差，但含义却相差很大。法理分析属于方的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命题，运用已经形成的原理、概念进行分析与论证，主要的目标在于应用理论达到对对象的理解。而法律分析主要的是运用法律原理、概念、原则对事实进行分析与论证，其主要目标在于厘清法律关系，确定义务以及明确法律关系背后的法律责任。在刑法领域，典型的法律分析是运用犯罪构成理论分析案件，而在民法领域，典型的法律分析是运用法律关系理论分析事实，找出解决问题的方案。法理分析的基础是的一般原理，而法律分析的基本基础是部门法原理。但无论是哪能种分析，其背后都有某种理论范式，都是运用或法律术语进行思维。 在以事实为对象进行分析的时候，法理分析与法律分析的界限并不是十分明显，因为运用法理也可以在某些时候确定义务关系，并由此确定当事人的法律责任。但在以某种命题为分析对象时，法律分析与法理分析所追求的目标就有非常明显的区别。法理分析是用一种理论证明另一理论的正确或错误，而法律分析则是用法律或法理证明和确认与义务、行为与责任的关系问题，其目的在于通过明析关系，解决纠纷。法律分析与法律方法有许多相同之处，法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现等法律方法只是从不同的侧面，强调了法律分析的不同方法。但法律推理方法不是法律分析，而是对法律分析结果的应用。 桑本谦：在我看来，法律分析是以律师和为代表的法律职业者在处理法律实务过程中所使用的分析方法，其目的在于解决一个具体项目的法律问题。“法律分析”可以被理解为“根据法律的分析”，这种分析方法以典型的三段论推理为标志，并具有与几何学相似的形式主义特征。为什么加害人没有就不承担赔偿责任？为什么妇女要被？法律分析的答案是：法律就是如此的，而事实又与法律具有涵盖关系。看上去，法律分析是“不求甚解”的，它仅仅满足于为某个具体项目之所以如此处理寻找到一个法律上的理由或根据，正因为如此，擅长法律分析的只乐意扮演一个法律家的角色，而对经济学家或学家的角色不感兴趣。实际上，为了保持法律自身的稳定性和可预测性，为了使法律与斗争相隔离，为了使法律获得最正统的权威，为了实现一种“法律的而的”，社会也不允许扮演过分复杂的角色，如果在中进行利益的权衡或进行成本收益的比较分析，法律自身的性和超越性就会受到怀疑。典型的法律分析是封闭的，这是因为法律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符号信息来确定法律自身的意义，将规则和先例置于崇高的，而对目的、需要和结果漠不关心。封闭的法律分析恰恰使在法律面前表现出一种谦卑、审慎和忠诚的姿态，因而这种分析方法与和律师的职业身份和职业特征极其吻合。法律分析看起来有些呆板和僵硬，但它的确代表一种深刻的司法智慧和崇高的司法美德。 陈其谋：我个人将“法律分析”定义为：“对某类社会现象中所蕴含的法律因素在司法过程中所能产生的影响及作用的推论及预测。”不好意思，拖了这么久，却只能给您这么一个的近乎于避重就轻、玩笑似的答案。我本来在考虑时，原本打算在“主体”，“客体”这样的老，下出一个传统意义上的定义来的。但是我发现这异常，远不如“经济分析”这样的清晰，一目了然，因此我决定跳出老。这个定义也许有些晦涩，还是让我用大白话解释一下：任何一类社会现象在被引入司法进程中的法律因素则势必将在这个法律后果的产生过程中起重要作用，所谓的法律分析就是在区分该类社会现象中的法律因素与非法律因素的基础上，推论及预测该类因素将促成何种法律后果的产生，以及其在此种法律后果产生过程中所起的影响及作用。 第一，主体问题。我认为“法律分析”不仅是个实践意义上的范畴，也是个思维意义上的范畴，因此，我在定义的结尾用了两个动词“推论”和“预测”，前者所对应的是等职业性法律人，后者则是学者、律师等普通，他们所作用的仅仅是预测难以产生法律意义上的后果。 第二，客体问题，我认为虽然从司法角度上来说，法律分析大多数是针对个别的案件，但是分析本身便是个视域融合的过程，仅仅就事论事的，将分析视野局限在这个单个案件上的分析是无法取信于人的，我认为在中国这样一个化国家，一个有责任心的、检察官、律师都会在分析个案时把握住一个全局性的视野，会自然而然地考察相类似的先例，揣摩立法在针对此类案件时所怀抱的立法意图，从而尽量避免作出不适当的判断与决定，为当事人带来不利益。因此，法律分析在司法过程中，这一判断似乎更为明显，每一部法律的立法工作都要经历一个大规模的社会调研阶段，然后再通过法律分析决定符合该类现象范畴的个案在司法过程将得到什么法律后果，况且，从逻辑上讲，如果仅仅是一个孤立的个案，以前没有发生过类似情况，将来也不大会，那么经验地讲，不大可能为了这么一个案子启动立法程序，在司法过程中，它很可能不被立案，或者直接被驳回诉讼请求，它难以产生法律后果（我说的是法律作出的“肯定”或者“否定的”评价）。对这种特殊情况，我个人认为大可不必在现阶段地予以专门考察。 另外，社会现象分两类，一种是有专门的法规加以调整的，另一类则尚且没有法规进行调整的对象，对后一种，如“法无不为罪”等原则，我觉得这里面的司法裁量权很大技术操作的选择并非毫无，不予立案或诉讼支持是惯常的作法和选择，但是类推适用，价值判断，甚至间接地将司法化也并不十分罕见，就我们今天讨论的主题而言，采取了何种作法，并不是问题的关键。问题在于，无论他采取了何种作法都是他进行了法律分析的结果：区分其中的法律与非法律因素，然后要么就其中的法律因素进行比较与类推，要么对这两种因素之间的比例关系进行调配，对因比例不同所引起的不同结果进行权衡。 第三，“所蕴含的法律因素”，“现象”是一个柔性范畴，虽然我承认法律不能直接干预一切社会现象，但是不能因此不论一切的社会现象都包含有法律因素，它们都藉此以某种方式与法律发生了关系，因此，我们大可不必硬性区分法律现象与非法律现象，一些为好，当然我这么说也有自己的考虑，因为我觉得“法律分析”与“法理分析”之间的界限太模糊了，实在是没有区分的必要。 陈金钊：如果我们没有任何立场，我的意思是说，就目前主要流派之间不做选择没有倾向性观点的话，区分法理分析与法律分析确实是困难的。像霍姆斯那样，“在普通法内部来应用分析的方法，而以分析的方法来普通法”，那么，我们就能感觉到法理分析与法律分析的区别，从两种分析方法的整体倾向性看，法律分析具有很强的实践性，尽管并非所有的法律分析都能运用于司法实践；而法理分析则侧重于学术

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