快播案的宣判是网络监管从“源头治理”转向“渠道治理”的标志性事件,对此,网信办发言人姜军表示:“所有网站都应对内容承担法律责任”。[64]然而,网络监管模式的转变虽然大大降低了执法成本也提高了执法效果,但这种做法带来的后果却是加速了互联网产业的分化和垄断。如今这些大型的互联网平台在创业初期大都在法律的灰色甚至黑色地带趟过浑水,而那时相关部门对盗版和的宽松执法,不仅让这些平台企业迅速捞到了第一桶金,而且促进了互联网产业的整体繁荣。[65]但当这些平台企业已经积累足够的用户群之后加大执度,就会迅速恶化中小平台企业的生态,这在客观上造就了另一种类型的“不正当竞争”,所谓“大树之下寸草不生”。这也正是为什么大型互联网平台企业欢迎网络扫黄的原因所在。
毕竟互联网技术创新却不可能被大型平台企业完全垄断,那些数量众多的中小企业、非商业化的研究机构甚至科研个体户都有可能突然掌握一种新的互联网技术。如果新技术的产权人自己创业成功的可能性十分渺茫,就只好将技术出售给大型平台企业,而后者的垄断地位又会让技术产权人处于非常不利的谈判地位。如此,由严格执法而导致的互联网生态恶化就必然互联网技术创新。
当然,《刑法修正案(九)》出台之后,《刑法》第286条之一关于“拒不履行网络安全管理义务罪”以及第287条之二关于“帮助信息网络犯罪活动罪”的新是不可能被司法机关严格执行的。即使确有赌徒在微信群中借发红包之名而聚众赌博、有老鸨利用微信组织、有微商借助微信组织传销,或即使莆田系医院获益于百度推广、犯罪方法的交流在百度贴吧里随处可见,或即使移动、联通或电信为各种电信诈骗提供了方便,腾讯、百度以及各大电信运营商也绝无可能面临相应的刑事。
尽管法律决策者懂得其中的利害,但麻烦却在于,根据法律条文的字面表述却无法将这些商业平台和快播公司区分开来,仅凭“主动帮助”和“被动借助”来做出语义区分,就势必要掉进“是否明知”的操作陷阱之中。但若这种区别对待不能获得合理解释,快播案的查处和宣判就很容易被理解为机会主义的刑事。虽然通过“功过权衡”来做出区分具有实质合,“功大于过”的网络商业平台可以获得豁免权,但这样一来,刑事司法制度的实施成本就变得十分高昂。“人无远虑,必有近忧”。法律决策者必须考虑快播案宣判之后所可能引发的一些列麻烦,并要提前做好应对。既然已经惹下了麻烦,今后的目标就只能是尽量减少麻烦了。(文/桑本谦)
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